Решение № 7009 от 12.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Транс Ко 04" ЕООД, представлявано от Т. Гарушев, депозирана чрез адв. Димова и адв. Александров, срещу решение 305 от 21.04.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка КЗК- 177/2022г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D12668086/09.03.2022 г. на Главния секретар на Националния осигурителен институт за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на нерециклирана копирна хартия за нуждите на ЦУ и ТП на НОИ по обособени позиции, за обособена позиция 1 Доставка на нерециклирана копирна хартия за нуждите на ЦУ и ТП на НОИ , открита с Решение F187727/25.01.2022 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. По подробно изложени съображения в касационната жалба, а така също и в съдебно заседание чрез пълномощника адв. Димова, се отправя искане за отмяната на обжалваното решение, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отменено атакуваното решение на възложителя в частта по посочената обособена позиция. Претендират се разноски съобразно представен списък. Ответникът- Главният секретар на Националния осигурителен институт, чрез упълномощения си представител Д. Косева, в писмено становище и в съдебно заседание развива мотивирани доводи за неоснователност на касационната жалба. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство. Ответникът- "Офис Експрес Сървис" АД, представлявано от изпълнителния директор Н. Нанков, чрез пълномощника си адв. Асенов, изразява мнение за неоснователност на касационната жалба. Развива доводи в депозирано писмено становище на процесуалния представител. Претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-177/2022г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД, срещу решение D12668086/09.03.2022 г. на Главния секретар на Националния осигурителен институт за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на нерециклирана копирна хартия за нуждите на ЦУ и ТП на НОИ по обособени позиции, за обособена позиция 1 Доставка на нерециклирана копирна хартия за нуждите на ЦУ и ТП на НОИ , открита с Решение F187727/25.01.2022 г. на възложителя. С него жалбоподателят е отстранен на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. На първо място е класиран "Офис Експрес Сървис" АД и е избран за изпълнител. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Транс Ко 04" ЕООД. За да постанови този резултат, на първо място, КЗК е счела за неоснователно твърдението на дружеството, че с изискване на разяснение по чл.54, ал.13 от ППЗОП е нарушена разпоредбата на чл.72 от ЗОП, доколкото изискването на разяснения е в рамките на оперативната самостоятелност на помощната комисия на възложителя. На следващо място, КЗК е приела за несъответни на данните по делото въведените оплаквания срещу преценката на възложителя за неприемане на писмената обосновка на дружеството по чл.72, ал.1 ЗОП. Според мотивите на обжалваното решение, направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона; действията на комисията са детайлно обективирани в протокола от работата й, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, както и направения анализ на същите; изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на "Транс Ко 04" ЕООД аргументи в писмената обосновка са коректни и изцяло съобразени с указаното в разпоредбата на чл.72, ал.3 , изр. трето от ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретна писмена обосновка за недоказана, респ. да предложи за отстраняване, по реда на чл.107, ал.3 от ЗОП. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна. В Глава осма, Раздел "Необичайно благоприятни оферти" на ЗОП, в разпоредбата на чл.72, ал.1, е регламентирано, че когато предложение на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. В следващите текстове детайлно е регламентирано, че обосновката може да се отнася до хипотези в чл.72, ал.2, т.1- т.5 от ЗОП, като получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата, на които се позовава участникът. Разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП предвижда, че в правомощията на оценителната комисия е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обосновани в пълнота и обективност някои от посочените в чл.72, ал.2, т.1- т.5 ЗОП обстоятелства ( икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод; избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството; оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите; спазването на задълженията по чл.115; възможността участникът да получи държавна помощ). Обоснован е изводът на КЗК, че помощната комисия на възложителя правилно е установила, че предложението на "Транс Ко 04" ЕООД по обжалваната обособена позиция, е с повече от 20% по- благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници, поради което е изискала от този участник представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферираната от него цена. По съществото на спора, настоящата инстанция намира за обосновани и законосъобразни изводите на Комисията, че представената от дружеството информация, данни и доказателства в обосновката не доказват, че избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за предоставянето на продуктите му дават предимство спрямо останалите участници, както и че не е налице оригиналност на предложеното решение по отношение на доставките, предмет на поръчката. Противно на твърденията в касационната жалба в обратната насока, съдът намира за правилна преценката на КЗК, че помощната комисия на възложителя е анализирала детайлно всяко от въведените обстоятелства, на които дружеството се е позовало, за да обоснове изключително благоприятната цена. Така например, специално внимание е отделено на посочения като притежаван от участника автомобилен парк (към обосновката са приложени регистрационни талони на два броя товарни автомобили, собственост на Транс Ко 04 ЕООД), както и наличието на складови и търговски площи (в приложено към обосновката споразумение между Транс Ко 04 ЕООД и Кооперация Панда , се сочи, че последната предоставя на Транс Ко 04 ЕООД 5 броя складови и търговски площи, в община Елин Пелин, Бургас, Варна, Костинброд, Сливен, за извършване на търговска дейност). По- нататък помощния орган на възложителя е счел за недоказано твърдението, че наличието на този ресурс влияе благоприятно върху предложената цена, особено при отчитане на факта, че обжалваната процедура предвижда доставките на хартия за централното управление на НОИ, но също и за 28-те териториални негови поделения, които са значително отдалечени едно от друго, бидейки разположени в 28 областни центрове на страната. По отношение на изтъкнатата от участника отстъпка за сервизиращите транспортните му средства фирми, помощният орган на възложителя е констатирал, че с тях не може да бъде компенсирана инфлацията при горивата. Във връзка с посочената разполагаемост с ISO сертификати (по 9001:2015 управление на качеството и по ISO 14001:2015 за управление на околната среда) е счетено, че не е обоснована връзката между тях и изключително благоприятната цена, предложена от участника. По отношение на изтъкнатите множествено договори за доставка, големия обем реализирани продажби, получаваните търговски отстъпки, е прието, че всички релевирани обстоятелствата в тази насока са с декларативен подход и са недоказани. Наред с това, не са представени никакви доказателства в подкрепа на това и обстоятелствата са отхвърлени като бланкетни. Идентични са мотивите и във връзка с посочените данни за марката, производителя и качеството на предлаганата хартия, както и за сочения екип от висококвалифициран персонал и софтуер за обработка на информация. Възприет е аргументът за въведен софтуер от най ново поколение и висококвалифициран персонал, като факт, но е отчетено, че не са налице доказателства в тази насока, нито направена аргументация относно начина, по който това влияе на предложената цена. Обобщаващият извод ва възложителя, споделен и от КЗК, е че описаните от участника ресурси, технология и месечни обеми са предпоставка за предоставяне на услуга с високо качество, но не могат да бъдат приети от комисията за изключително благоприятни условия, поради това, че липсват каквито и да било доказателства в подкрепа на твърденията на участника. Анализирайки съдържанието на Проткол 2 от 01.03.2022г., както и Доклада по чл.60 от ППЗОП, в които всички изложени по- горе факти и произточащи от тях изводи са материализирани, КЗК обосновано е споделила извода на помощния орган на възложителя, че не е налице никое от обстоятелствата, посочени в чл.72, ал.2, т.1- т.5 от ЗОП, тъй като нито представените технически решения, нито твърдяните по- благоприятни условия и оригиналност, не обосновават предимство за участника при извършваната от него дейност, а именно доставката на копирна хартия. Нещо повече, в обосновката са посочени обстоятелства досежно чието проявление от касатора не са представени доказателства. Всички приложени от страна на Транс Ко 04 ЕООД доказателства се свеждат до 2 броя сертификати по ISO, за внедрени стандарти за управление на качеството за управление на околната среда, регистрационни талони за два броя собствени автомобили и едно споразумение за използване на пет броя складови бази, притежавани от Кооперация Панда , респ. предоставени на разположение на Транс Ко 04 ЕООД. Съответен на съдържанието на писмената обосновка на касатора е и изводът на Комисията, че дружеството не е обосновало конкретното влияние на изложените обстоятелства върху предложената цена. Всъщност, КЗК правилно е акцентирала върху факта, че изложените от "Транс Ко 04" ЕООД обстоятелства не са отхвърлени толкова поради същността си, колкото поради липсата на обосноваване как конкретно същите влияят върху оферираните цени. В този контекст, правилно КЗК е споделила становището на възложителя, че от дружеството не е изяснено как притежаването на двата автомобила би довело до по-ниски цени в сравнение с тези на останалите участници, нито как цитираните бази ще оптимизират доставките до всички райони в страната. Обосновано Комисията е застъпила и тезата на възложителя, че ползването на благоприятни договорни условия от производители, не съставлява изключително благоприятно обстоятелство само за дружеството, тъй като всички участници се ползват с преференциални договорни условия от различни производители. В самостоятелни мотиви КЗК е дала отговор и на още едно твърдение на Транс Ко 04 ЕООД , което също се споделя от настоящата инстанция. Според Транс Ко 04 ЕООД информацията относно изпълнените и понастоящем изпълнявани от дружеството договори, сключени след проведени процедури или способи за възлагане на обществени поръчки, е публична и налична в Регистъра на обществените поръчки, поради което възложителят би следвало да я издири сам. Това твърдение не кореспондира с целта на чл. 72 от ЗОП. Функцията на писмената обосновка е именно да обоснове, детайлно и с доказателства, формираните изключително благоприятни цени по смисъла на ЗОП, за да се избегне спекулация и да се определи изпълнител, който реално и качествено да може да изпълни съответната процедура, именно с предложените в нея параметри. В касационната жалба отново се акцентира върху оплакването на дружеството, според което с паралелното изискване на разяснение по чл.54, ал.13 от ППЗОП е нарушена разпоредбата на чл.72 от ЗОП. И това твърдение е неоснователно. Следва да бъде спеделен извода на КЗК, че няма правна пречка, извън изискването на обосновка, което в случая се е наложило императивно от оферираната изключително благоприятна цена, по смисъла на чл. 72 от ЗОП, да се изиска разяснение (по преценка на оценителната комисия, в рамките на оперативната й самостоятелност), по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП. Въз основа на гореизложеното се налага обобщаващия извод, че в разглеждания случай помощната комисия на възложителя е анализирала подробно представената от жалбоподателя обосновка, след което е мотивирала своята преценка, обосновавайки тезата си, че не са налице обстоятелствата дъгласно чл.72, ал.2 ЗОП, поради което законосъобразно е предложила за отстраняване офертата на Транс Ко 04 ЕООД. Обосновано КЗК е счела, че изводите на комисията относно неподкрепеността на изложените от страна на дружеството аргументи в писмената обосновка са коректни и съобразени със съдържанието на нормата на чл.72, ал.3 ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретната недоказана писмена обосновка на основание чл.107, т.3, предл. второ ЗОП. Решението, като правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, искането на касатора за присъждане на разноски по делото, е неоснователно. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касационният жалбоподател следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка своевременно претендираните разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е съобразен с изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Касаторът дължи да заплати и на ответното по касация дружество адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 1 200 лв. Противопоставеното възражение за прекомерност от адв. Димова следва да бъде оставено без уважение, като неоснователно. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение