Решение № 13425 от 19.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8834/2011 г.

Решение № 13425 от 19.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8834/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 95, ал. 1 във връзка с чл. 93, ал. 2 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба, подадена от ЕТ "Иво Иванов - Ивона" седалище и адресна управление: гр. Русе, и "Русе Табак" ЕООД /като правоприемник на "Стефан Велев-96" ООД/ със седалище и адрес на управление: гр. Русе, представлявано от управителя С. В., чрез процесуален представител адвокат адв. Георги Чокоев, против решение № 691/2.06.2011 г., постановено по преписка № КЗК-321/322/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което са оставени без уважение техните жалби срещу Решение № 1057 на Общински съвет - гр. Русе, прието с Протокол № 53/16.12.2010 г. С него е открита процедура за предоставяне на концесия с предмет: Управление на спирки от линиите на градския транспорт за обществен превоз на пътници на град Русе, разположени върху части от имоти - публична общинска собственост на община Русе". Релевират доводи за противоречие на решението на КЗК с материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Твърдят, че решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия за услуга наложило дискриминационни изисквания относно критериите за подбор", както и други дискриминационни технически, икономически и финансови условия. Посочват, че изводите на КЗК, че оспореното решение на Общински съвет - гр. Русе не засягало правните им интереси е необосновано. Искат отменяване на оспореното решение на КЗК и това на Общински съвет - гр. Русе, алтернативно поне в частта за отдаването на концесия на спирките с № 1.59 - "Технополис", в пакет I и с № 2.64. - "Печатни платки" в пакет II. Претендират разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпращат представител. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по подадената жалба. Ответникът Председателят на Общински съвет Русе в писмено становище чрез процесуалния си представител юрисконсулт И. Илиев оспорва жалбата и моли тя да бъде отхвърлена като неоснователна по подробно изложени съображения. Претендира разноски. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 93, ал. 2, към който препраща нормата на чл. 95, ал. 1 ЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 83 и следващите от Закона за концесиите. Образувано е по две жалби, подадени от ЕТ "Иво Иванов - Ивона" гр. Русе, и "Русе Табак" ЕООД /като правоприемник на "Стефан Велев -96" ООД/ със седалище гр. Русе, първоначално депозирани в Административен съд - Русе, впоследствие изпратени по подведомственост на КЗК, против Решение № 1057 на Общински съвет - гр. Русе, прието с Протокол № 53/16.12.2010 г, и взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, във връзка с чл. 39, чл. 2 от ЗК, с което е открита процедура за предоставяне на концесия с посочения по-горе предмет, с предоставяне на право на експлоатация чрез изграждане на спирки, като обекти - елементи от градското обзавеждане по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, съгласно одобрена схема за задоволяване на обществените потребности от спирки по линиите на масовия градски транспорт, със средства осигурени от концесионера и на негов риск и с предоставяне на право на концесионера за извършване на рекламни услуги и търговски услуги по продажба на вестници, списания и пакетирани стоки в тези обекти. Оспорили са т. 2 от решението Общински съвет - гр. Русе, в което е посочело, че обект на концесията са части от имоти - публична общинска собственост, върху които са разположени спирките на масовия градски транспорт на територията на гр. Русе, разделени на два относително равностойни пакета, като всеки един поотделно представлява обект на концесията, съответно: пакет № 1 включващ 130 бр. спирки, разположени в Зона 1 и Пакет № 2 включващ 130 бр. спирки, разположени в Зона 2, съгласно Приложение, неразделна част от решението, издадено въз основа на одобрена схема от Община Русе. Твърдяли са неблагоприятно засягане на интересите им, първият - предвид сключен преди това договор за концесия, втория - предвид сключени два договора за наем, а двамата - вече в допълненията към жалбите до КЗК - и наличие на дискриминационни изисквания както при критериите за подбор и документите за доказване на съответствието с тях, така и при методиката за оценяване на офертите. КЗК приела жалбите за неоснователни. По основното възражение на оспорващия ЕТ "Иво Иванов - Ивона" за отдаването на концесия на спирките с № 1.59 - "Технополис", в пакет I и с № 2.64. - "Печатни платки" в пакет II. приела, че с оглед представения договор за концесия от 16.10.2000 г. по който той е концесионер, той няма за обект стопанисване на процесните две спирки, т. е те са извън зоната, респ. не попадат в схемата на спирките, определяща обекта на концесията, представена към документацията. По аналогичното възражение на "Русе Табак" ЕООД, но вече на основание два договора за наем посочила, че и то е неоснователно, като изложила съображения, че по отношение на спирка № 2.36 и спирка № 2.46, които са обект на договори за наем между "Русе Табак" ЕООД като правоприемник на"Стефан Велев-96" ООД и община Русе, те са с изтекъл срок, и по тях бившият наемател, сега вече държател, се задължава да плаща на община Русе обезщетение за ползването на съоръженията върху тях. По отношение на общото им възражение, че поставените условия изисквания досежно критерии за подбор и документи за доказване на съответствието с тях от обявлението за провеждане на процедурата били дискриминационни и ограничителни КЗК, по аргумент от чл. 83, ал. 1 от ЗК приела, че те са преклудирани, тъй като че оспорените условия и изисквания са част от обявлението за провеждане на процедурата, което съгласно чл. 40, ал. 1 от ЗК се одобрява с решение на органа по чл. 19, ал. 1 - 3, в случая Решение № РД-01/4463/23.12.2010 г. на кмета на община Русе, което не е обжалвано и е влязло в сила. С оглед наведените в жалбата твърдения за допуснати в производството пред КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила по Закона за концесиите и Административнопроцесуалния кодекс следва да се посочи, че КЗК е събрала и обсъдила всички относими за случая доказателства. Въз основа на техния анализ е постановила обоснован акт, като твърденията за противното не намират опора в доказателствата по делото. При проверката на обжалвания акт на КЗК въз основа приложените към административната преписка документи съдът констатира, че същият е съобразен с изискванията на глава ХI ЗК, в т. ч. тези за постановяването му след проучване на всички обстоятелства по жалбата и провеждането на открито заседание с участието на надлежно определените страни в производството, при необходимия кворум и мнозинство. Поради това намира твърдението за допуснати при издаване на оспореното решение на КЗК съществени нарушения на процесуални правила за неоснователно. Правилен е изводът на КЗК, видно от данните по административната преписка, че оспореното пред нея решение № 1057 на Общински съвет - гр. Русе е издадено при наличие на посоченото в него основание - чл. 4, чл. 39, чл. 2, ал. 2 и ал. 3, т. 3, чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК, въз основа мотивирано предложение на кмета на общината, представляващ орган по чл. 19, ал. 2 ЗК, и обосновката към него, представена след подготвителни действия, съгласно чл. 38, ал. 1 от същия закон. Правилни са направените в тази връзка изводи на КЗК, че е постановено от компетентен орган /Общински съвет - гр. Русе/, в изискуемата от закона форма и с минимално необходимото съдържание, в съответствие с приложимите с оглед обекта на концесията Закон за концесиите и ЗМСМА. Спазена е процедурата, предвидена в чл. 39, ал. 1 ЗК, че въз основа на предложението по чл. 38, ал. 1 концедентът приема решение за откриване на процедура за предоставяне на концесия. В съдебното производство под формата на доводи за неправилност на решението на КЗК, жалбоподателите препращат към възраженията, направени пред КЗК за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Възраженията на жалбоподателите са неоснователни, предвид следното: Съгласно чл. 83, ал. 1 от ЗК, на обжалване пред КЗК подлежат всички решения на органите по този закон, както и решенията на комисията за провеждане на процедурата по чл. 48, ал. 1, т. 2, т. 3 от ЗК. Решенията се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност, включително относно наличието на дискриминационни изисквания относно критериите за подбор или документацията за участие, или във всеки друг документ, свързан с процедурата за предоставяне на концесия. От цитираният текст на разпоредбата следва, че дискриминационните условия и изисквания относно критериите за подбор или документацията за участие могат да се оспорят пред КЗК чрез обжалване на решението, с което те са одобрени. Видно от съдържанието на жалбите до КЗК, в тях двамата жалбоподатели са оспорили само решението на общинския съвет, не и предхождащото го Решение № РД-01/4463/23.12.2010 г. на кмета на община Русе, поради което изводът на КЗК, че тези възражения са преклудирани, е законосъобразен. По отношение на формулираните от жалбоподателите други съображения в тази група доводи следва да се посочи, че при осъществената проверка настоящият състав приема, че в случая не са налице включени в решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия условия или изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на определени лица, т. е. не е налице нарушение по чл. 23, ал. 2 ЗК, или да са в противоречие с някой от принципите за предоставяне на концесия, изрично установени в чл. 23, ал. 1 ЗК. Правилно от КЗК е прието, че в решението не са залегнали дискриминационни условия на откритата процедура за предоставяне на концесия за услуга. Втората група доводи на жалбоподателите са също неоснователни, предвид следното: Твърденията на "Иво Иванов - Ивона" че обжалваното решение за откриване на процедурата за предоставяне на концесия не било съобразено с неговите права, предвид обстоятелството, че в Приложение № 1 към него като част от обекта на концесията са посочени съответно спирка № 1.59 "Технополис" и спирка № 2.64 "Печатни платки", находящи се една срещу друга на бул. "Христо Ботев", гр. Русе, които се намирали в обслужващата територия на свързващия ги подлез, а тази територия била обект на договор за концесия от 16.10.2000 г. със срок от 25 години с концесионер EТ "Иво Иванов - Ивона" EТ, не намират опора в доказателствата по делото. Този извод се налага от анализа на посочения договор за концесия от 16.10.2000 г. /л. 11 папка 1.2/, сключен с община Русе, по който жалбоподателят действително е концесионер, но няма за обект стопанисване на посочените две спирки, а "довършване изграждането на подлезите на централните магистрали на територията на гр. Русе и превеждането им във вид удобен за експлоатация", уточнен с Анекс от 5.06.2001 г. за обслужваната територия на Подлеза /л. 17 папка 1.2/. Твърденията на "Русе Табак" ЕООД, че решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия незаконосъобразно засягало правата му на наемател, тъй като в Приложение № 1 към него част от обекта на концесията били спирка № 2.36 "Бл. № 6" /ж. к. "Дружба III", ул. "Даме Груев"/ и спирка № 2.46 "Обръщалото - юг" /ж. к. "Здравец", ул. "Рига"/, които били обект на договори за наем между него, като правоприемник на "Стефан Велев-96" ООД и община Русе, са също неоснователни. Възраженията се основават на приключили наемни правоотношения. Този извод се налага от анализа на договор за наем № 1409 от 19.02.2004 г. /л. 22 от делото/ и споразумение към него /л. 27/, по силата на които дружеството е било наемател на общински имот за разполагане на павилион, находящ се в гр. Русе, ж. к. "Дружба III", блок № 6, ул. "Даме Груев" /спирка № 153/, със срок от три години, считано от датата на подписването му, и споразумение от 13.02.2007 г., по силата на което страните са се споразумели, че за периода след изтичане на неговия срок наемателят се задължава да плаща на община Русе обезщетение за ползването имота до провеждане на дизайнерски конкурс. Същите съображения се налагат и клаузите на Договор за наем № 2055 от 13.06.2006 г. /л. 13 от делото/, прекратен с изтичане на определения в него срок - на 1.10.2006 и споразумението към него /л. 19/, в които страните са предвидили заплащане на обезщетение за ползване на павилиона на процесната спирка до провеждане на дизайнерски конкурс. С оглед горното подадените срещу решението за откриване на процедура за предоставяне на концесия жалби правилно са преценени като неоснователни. Като е оставила двете жалби без уважение, КЗК е постановила правилно решение. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения. Не се установява противоречие на обжалвания акт на КЗК с приложимия материален закон. Настоящата жалба срещу акта на КЗК е неоснователна и следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на двамата жалбоподатели за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е своевременно направено и основателно, поради което жалбоподателите следва да бъдат осъдени да заплатят на ответната страна сума в общ размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 95, ал. 1 ЗК Върховният административен съд, четвърто отделение