Решение № 6293 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1423/2010 г.

Решение № 6293 от 9.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1423/2010 г., V о., докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 145 сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е след като с решение № 844 от 21.01.2010 г. по адм. дело № 12050/2009 г. Върховният административен съд, петчленен състав, отменя решение № 9546 от 13.07.2009 г. по адм. дело № 9802/2008 г. на тричленен състав на съда, с което жалбата на Иван Павлов Самокварев против заповед № КВ- 1372/13.12.2007 г. на министъра на отбраната е отхвърлена и връща делото за ново разглеждане от друг състав, с указания за допускане и събиране на доказателства. За да се произнесе при новото разглеждане на делото, настоящият съдебен състав взе предвид следното: Производството е образувано по жалба на Иван Павлов Самокварев против заповед № КВ - 1372/13.12.2007 г. на министъра на отбраната, с която е прекратен договора му за кадрова военна служба и същият е освободен от длъжност и от кадрова военна служба на основание чл. 128б, т. 2, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ отм.) - поради организационно - щатни промени. Жалбоподателят поддържа, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като са нарушени правилата за подбор и не са изпълнени фактическите условия за прекратяване на договора за кадрова военна служба на посоченото в заповедта основание. Моли заповедта да бъде отменена. При новото разглеждане на делото жалбоподателят поддържа жалбата. Ответникът - министърът на отбраната оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Като взе предвид изложеното в жалбата и доказателствата по делото Върховният административен съд, пето отделение, констатира следното: Жалбоподателят Самокварев е назначен на длъжност командир на радиорота в под. 28020 - Божурище. Със заповед № ОХ - 06 от 15.02.2006 г. на министъра на отбраната са предприети организационно - щатни промени като от 1.06.2006 г. до 31.12.2006 г. са формирани временни щатове за мирно време, един, от които е Командване на противовъздушната отбрана - щат Ц - 6150 (т. 4.1 от заповедта, заповед № ОХ-10/28.04.2006 г.), а поделението, в което служи Самокварев е закрито и преминава към под. 26450 - София (т. 4.2 от заповедта). В изпълнение на посочените промени със заповед № 55/17.02.2006 г. на началника на главния щаб на Военновъздушните сили е разпоредено да се извърши подбор между личния състав на закритото под. 28020 - Божурище и под. 26450 - София от определена за това комисия. ( т. 3.2 от заповедта). В изпълнение на заповедта комисията провежда подбор, като жалбоподателят е разглеждан за 7 длъжности. На една от тях е назначен военнослужещ със звание "майор" - по-високо от това на жалбоподателя, който е капитан, на пет длъжности са назначени военнослужещи със звание "капитан" и с по-висока атестационна оценка от тази на жалбоподателя, който е с атестационна оценка 4.61., а за длъжността "командир на радио и радиорелейна рота" е предпочетен военнослужещ със звание "лейтенант", с атестационна оценка 4.95 - по- висока от тази жалбоподателя (7 бр. протоколи). След приключване на подбора в поделението, жалбоподателят е включен в допълнителен подбор в състава на Военновъздушните сили. Такъв е проведен на 27.04.2006 г., взето е решение за назначаване на жалбоподателя във Военновъздушните сили и със заповед № К - 164/19.05.2006 г. на министъра на отбраната Самокварев е назначен на длъжност "помощник - началник" в служба "Комуникационни, информационни и навигационни системи" в Командване на противовъздушната отбрана по временен щат Ц - 6150 до 31.12.2006 г. Със заповед № КВ - 1334/22.12.2006 г. Самокварев е освободен от заеманата длъжност с оглед закриването на временния щат Командване на противовъздушната отбрана и взет в разпореждане по щат А - 916, считано от 1.01.2007 г. На 9.07.2007 г. на жалбоподателя е връчено 6 - месечно предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба. След предложение на началника на Генералния щаб на Българската армия, със заповед № КВ - 1372 от 13.12.2007 г., предмет на оспорване в настоящото производство, министърът на отбраната прекратява договора за кадрова военна служба с жалбоподателя и го освобождава от длъжност и от кадрова военна служба, считано от 10.01.2008 г. - с изтичане на срока на предизвестие. При така установените факти настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, стигна до следните изводи: Жалбата е неоснователна. Оспорената заповед е издадена от компетентния орган - министърът на отбраната е органът, който е оправомощен да прекрати договора за кадрова военна служба и да освободи от кадрова военна служба (чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.), както и да издаде заповед за освобождаване от длъжност (и чл. 125, т. 2 от ЗОВСРБ (отм.). Спазени са и изискванията за форма - заповедта е в писмена форма и съдържа изброените в текст на чл. 188, ал. 2 и ал. 3 от Правилника за кадрова военна служба (ПКВС отм.) реквизити. При постановяване на оспорения акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заповедта е издадена по предложение на началника на Генералния щаб на Българската армия (чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ отм.), след закриване на временно формирания щат Командване на противовъздушната отбрана, в който жалбоподателят е назначен на длъжност "помощник - началник" в служба "Комуникационни, информационни и навигационни системи" (заповед № К- 164/2006 г.). Доводите на жалбоподателя за нарушение на процедурата по подбор, предвидена в чл. 128г, ал. 1 от ЗОВСРБ (отм.) са неоснователни. Разпоредбата на чл. 128г, ал. 1 от ЗОВСРБ (отм.) предоставя право на министъра да осъществи подбор, като остави на работа военнослужещи, които имат по - висока квалификация и по - висока атестационна оценка. Следователно в случаите на чл. 128б, ал. 1, т. 2 от ЗОВСРБ (отм.) извършването на подбор не е задължение, а право, установено в интерес на органа по назначаването, който може да прецени дали да извърши подбор или не. Тази преценка е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. В разглежданата хипотеза такъв подбор не е проведен, но и не би могъл да бъде проведен, тъй като, считано от 31.12.2006 г. е закрита цялата структура Командване на противовъздушната отбрана по временен щат Ц - 6150, т. е. подбор в поделението не може да бъде извършен (арг. от чл. 202, ал. 3, т. 1-6 от ПКВС отм.) Възраженията, свързани с нарушения на процедурата по подбор, проведена между военнослужещите от закритото под. 28020 - Божурище и под. 26450 - София и последващия допълнителен подбор в структурата на Военновъздушните сили, в които жалбоподателят участва, не следва да бъдат обсъждани, тъй като оспорената заповед няма за предмет освобождаване на жалбоподателя от предходната длъжност "командир на радиорота" в под. 28020 - Божурище, т. е. описаният подбор не е част от процедурата по издаване на процесната заповед. За пълнота на изложението съдът намира за необходимо да посочи, че тези възражения са неоснователни. Подборът е проведен след изпълнение на условията на чл. 203, ал. 2 от ПКВС (отм.), в съответствие с посочените в чл. 202, ал. 2 и ал. 3 от ПКВС (отм.) критерии и изисквания, като на военна служба са останали военнослужещи с по- висока атестационна оценка от тази на жалбоподателя. С това са изпълнени и изискванията на чл. 128г, ал. 1 от ЗОВСРБ (отм.). Ето защо доводите на жалбоподателя за съществени нарушения на административнопроизводствените правила са неоснователни. Оспорената заповед е издадена и след осъществяване на материалноправните предпоставки, предвидени в чл. 128б, ал. 1, т., 2 от ЗОВСРБ (отм.). Със заповед № ОХ - 06/15.02.2006 г. министъра на отбраната са разпоредени организационно - щатни промени в Българската армия, като за периода от 1.06.2006 г. до 31.12.200 г. е формиран временен щат за мирно време Командване на противовъздушната отбрана. С изтичане на срока временният щат е закрит (с това отпада и длъжността на жалбоподателя), което предпоставя и правото на органа да прекрати договора за кадрова военна служба, да освободи от длъжност и от кадрова военна служба по реда на чл. 128б, ал. 1, т. 2 от ЗОВСРБ (отм.). Поради всичко изложено настоящият съдебен състав приема, че заповедта на министъра на отбраната, с която договорът на жалбоподателя за кадрова военна служба е прекратен и Самокварев е освободен от длъжност и от кадрова военна служба е законосъобразна и не са налице основания за нейната отмяна. Жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. По тези съображения Върховният административен съд, пето отделение,