Решение № 6838 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13685/2010 г.

Решение № 6838 от 17.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13685/2010 г., III о., докладчик председателят Николай Урумов Производството по реда но чл. 208 и сл. от АПК е образувано по касационните жалби на "Карол Фернанедес Мийт" ООД (КФМ) и Комисията за защита на потребителите (КЗП), подадени против различни части от решение № 2878 от 02.09.2010 г. по адм. дело № 2757/2009 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ).

С касационната жалба на КФМ се обжалва правилността на решението, в частта, с която е отхвърлен предявеният иск за обезщетение за пропуснати ползи за сумата над 49 192,45 лева. Касаторът поддържа, че решението в тази му част е неправилно, тъй като съдът е изразил необосновани правни изводи относно доказването на претендираните пропуснати ползи от действието на незаконосъобразния административен акт. Изразено е несъгласие със заключението на съда, че тъй като претърпяната вреда е с неопределен и неопределяем размер, то тя не подлежи на обезщетение. Освен това е посочено, че от събраните писмени доказателства, заключенията на маркетинговата експертиза и показанията на св. Георгиев се установява конкретно определен размер на пропуснатата печалба от дружеството, от което съдът е следвало да приеме, че размерът на вредата е определен и доказан. Довод в тази посока е, че чрез нарушаването на медийния план посредством спиране на най-важния елемент - телевизионната реклама, през периода 01.02. - 31.12.2008 г. от първата година на подкрепа на луканка "Балкантурист", което нарушаване се изразява в излъчването на 11 от 22 планирани излъчвания на рекламата, то дружеството е съумяло да постигне печалба едва от 156 631 лева с ДДС от прогнозната в размер на 264 032 лева с ДДС. Въз основа на тези аргументи, касаторът иска отмяна на решението в обжалваната му част и осъждане в негова полза на КЗП да му заплати обезщетение за пропуснати ползи от действието на заповед № 31/29.01.2008 г. до пълния предявен размер от 107 432 лева с ДДС, ведно със законната лихва, върху нея считано от датата на отмяна на административния акт - 16.02.2009 г.

С касационната жалба на КЗП се търси отмяна като неправилно на решението, в частта, с която комисията е осъдена да заплати на КФМ обезщетение за имуществени вреди в размер на 49 192,45 лева, заедно със законната лихва от 16.02.2009 г. до датата на окончателното плащане на сумата, както и направените по делото разноски в размер на 1 411,91 лева. Възраженията на касатора се свеждат до неправилно приетото и кредитирано заключение на вещото лице, съставено при противоречиви и непълни изчисления, несъобразяване на факта, че рекламата въпреки заповедта за спиране е излъчвана и след 01.02.2008 г., че същата може да бъде използвана и за напред, както и че съдът не е обезпечил доказателствените искания на страната КФМ да представи заявките по чл. 8 от Договора за реклама от 02.01.2008 г. за излъчване на рекламата в процесния период. Иска се отмяна на решението в обжалваната му част и отхвърляне претенциите на КФМ към КЗП в цялост.

Представителят на Върховната административна прокуратура застъпва становище за основателност на касационната жалба, подадена от КЗП респ. за неоснователност на жалбата на КФМ. Изразено е, че съдът е направил необоснован извод, приемайки че невъзможността дружеството да се ползва от изработения рекламен клип е в пряка и непосредствена връзка с изпълнението на отменения административен акт. Прокурорът счита, че липсва връзка между спирането на рекламата и разходите за изработка. По отношение касационната жалба на КФМ, прокурорът застъпва становище, че съдът е обсъдил релевантните за правния спор доказателства и обосновано е направил извод за неоснователност, тъй като неопределяемостта на вредите, които са бъдещо проявление, не формира пряка и непосредствена последица от отменения акт. В обобщение се сочи, че обжалваната от КФМ част от решение, е правилна като постановена при съобразяване с материалния закон, без да са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при обоснованост на правните изводи.

Върховният административен съд, III-то отделение, намира касационните жалби за допустима като редовно подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежни страни.

С обжалваното решение, първоинстанционният съд се е произнесъл по подадената от КФМ искова молба против КЗП, с правно основание чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, като е приел, че дружеството е доказало основателността на своята претенция частично. Съдът от една страна е осъдил КЗП да заплати на КФМ сумата от 49 192,45 лева, представляваща обезщетение за имуществени вреди, ведно със законната лихва от 16.02.2009 г. до датата на окончателното плащане на сумата, както и направените по делото разноски от ищеца в размер на 1 411,91 лева, а от друга, е отхвърлил иска, в частта над присъдената сума.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че е сезиран с иск по чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, да бъде осъдена КЗП да заплати на КФМ обезщетение в общ размер от 166 462,94 лева с ДДС, съответно 135 138,25 без ДДС, ведно със законната лихва от 16.02.2009 г. до датата на изплащането му, което обезщетение е дължимо поради неоснователно причинените на дружеството преки имуществени вреди - разходи по изработка, преработка и преотстъпване на права за ползване на изпълнението на артист - изпълнители в размер на 59 030,94 лева с ДДС (49 192,45 лева без ДДС) и пропуснати ползи - нереализирана печалба в размер на 107 432 лева с ДДС (85 945,80 лева без ДДС), от продажба на продукта луканка "Балкантурист", като причина от действието на незаконосъобразно издадената от председателя на КЗП заповед № 31/29.01.2008 г., спираща разпространението чрез телевизия "Би Ти Ви" на рекламния клип на луканка "Балкантурист".

По отношение на осъдителната част на решението, съдът е приел, че искът е доказан по основание и размер до 49 192,50 лева. Този извод съдът е направил, приемайки за установено, че вследствие на незаконосъобразната заповед № 31/29.01.2008 г., с която е наредено да се спре като заблуждаваща рекламата на луканка "Балкантурист", са настъпили "преки имуществени вреди" за ищеца, изразяващи се в невъзможността му да използва пълноценно рекламния клип. Относно пълноценното използване, съдът е приел, че видно от справки от TNS TV PLAN за периода 01.01.2005 - 31.12.2007 г., такова (пълноценно) използване ищецът е упражнил спрямо излъчването на клиповете на продуктите (шпеков салам) "Санчо " (05.07.2005 - 02.12.2007 г.) и (шунка) "Наше село" (30.06.2006 - 17.11.2007 г.), тъй като продължителността им надвишава с пъти 5 месечното излъчване на клипа на продукта (луканка) "Балкантурист". Размерът на вредата, съдът е извел, приемайки, че същата се равнява на стойността на нереализирания брой излъчвания спрямо излъчените такива при обща цена за изработка на клипа, последващата му преработка и ползваните на авторски парва към него от 136 225,27 лева без ДДС. За определянето на конкретния размер на "преките имуществени вреди", съдът "от приетите по делото доказателства" е установил, че общия брой осъществени и прогнозни излъчвания за периода ноември 2007 - 31.12.2009 г. чрез телевизионните канали "Нова телевизия" и "Би Ти Ви" е 216, като сумата от 49 192,50 лева се равнява на стойността на нереализираните излъчвания.

Относно броя на нереализираните излъчвания, чийто брой съдът не е посочил, е прието, че те са установяват от становището на лице, работещо към рекламна агенция, имаща договорно задължение да изработва медийна стратегия и планиране на рекламата на КФМ и да закупува време и пространство в медиите. Като е отчел спецификата на рекламната дейност и поетите от ищеца задължения към агенцията да депозира писмена заявка за всяка конкретна поръчка за реклама минимум две седмици преди датата й на реализация, съдът е приел за нереалистично доказването на загубата да е свързано със събирането на доказателства, установяващи конкретен брой излъчвания на дадената реклама по конкретен телевизионен канал.

По отношение на търсената законна лихва за признатото от съда вземане за обезвреда, е прието, че техния начален момент от датата на увреждане, но тъй като се претендират от 16.02.2009 г., то следва да се присъдят от тази дата.

Съдът е отхвърлил възражението на ответната страна за включването на разходите по преработка към общата сума по разходите по създаването на клипа. Посочено е, че с направата на разходи за преработка, ищецът е целял намаляване на загубите от спирането му, чрез последващото му излъчване.

По отношение на отхвърлителната част на решението, то мотивите на съда могат да бъдат обобщени в две групи. С първата е изведено заключение, че изработката и преработката на рекламния клип е свързано с извършваните от дружеството облагаеми доставки - продажба на колбаси, поради което размерът на заплатения данък добавена стойност не следва да се взема предвид, тъй като дружеството би трябвало да си го е приспаднало под формата на данъчен кредит, който не представлява претърпяна загуба.

Във втората група, съдът е посочил, че претенцията на ищеца за пропуснати ползи от действието на заповедта е неоснователна и недоказана. Съдът не е приел за меродавно определянето на вредата за периода 01.02.2008 г. - 31.12.2008 г. в размер на 107 432 лева, да бъде изчисляван като разлика между общата стойност на прогнозираната печалба от 264 063 лева с ДДС и реализираната печалба в размера на 156 631 лева с ДДС. Стъпвайки на приетото по делото заключение на вещото лице, съдът е посочил, че нереализираната печалбата на едни продукт зависи не само от значението на рекламата, а също така и от намалената покупателна способност на населението, промяна в качеството и/или цената на продукта, едновременното излизане на пазара на конкурентни продукти, съчетаващи добро съотношение между качество и цена и др. фактори. Като довод в тази посока е посочено, че продажбите на процесния продукт са най - високи през декември 2007, когото е имало и най-силна медийна подкрепа, следван от месеците май, юни, юли и декември 2008 г., когато клипа не е излъчван. В обобщение е посочено, че спирането на рекламата е оказало влияние върху продажбите на продукта, но настъпилата вреда е с неопределен и неопределяем размер, както и че същата не представлява пряка и непосредствена последица от незаконосъобразната заповед.

Решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - чл. 236, ал. 1, т. 5 от ГПК, налагащо неговата отмяна.

Диспозитивното начало в исковото производство, уредено в чл. 7, ал. 1 и 2 от ГПК, предопределя и обхвата на съдебната проверка, осъществявана спрямо претендираното право, въведено с исковата молба като предмет на защита пред съда. В тази връзка, ищецът е този който определя предмета на делото (спорното право) и обема на търсената защита.

В подадената на 21.04.2009 г. искова молба до АССГ, ищецът е посочил, че отменената заповед му е причинила следните вреди:

• загуба на 140 400,16 лева, вложени в изработване на спрения от излъчване рекламен клип;

• загуба на 13 035 лева, вложени за преработка на клипа;

-загуба на 10 035,74 лева, вложени в преотстъпването на изключителното право на ползване на изпълнението на артист - изпълнителите за срок от 30.11.2008 до 30.11.2009 г.;

• пропуск да бъдат реализирани планираните обичайни приходи от продажбата на продукта в размер на 10 000 лева.

Въз основа на това е поискано съдът да осъди КЗП да заплати 136 225,27 лева без ДДС (163 470,92 лева с ДДС) обезщетение за причинените му загуби и 10 000 лева обезщетение за пропуснатите ползи.

С молба от 02.06.2010 г., ищецът е поискал изменение в размера на исковата си претенция, като - търсената сума за загубата е променена на 49 192,45 лева без ДДС (с ДДС), а сумата за пропусната полза на 107 432 с ДДС, съответно 85 945,80 лева без ДДС.

Съдът с протоколно определение от 02.06.2010 г. и при направено уточнение от процесуалния представител на ищеца в съдебно заседание, е допуснал изменението при сумите 59 030,94 лева за загубите и 107 432 лева за ползите.

На практика, съдът е сезиран с три обективно и кумулативно съединени иска, по които обаче е допуснато неуточнено изменение в размера, а впоследствие е постановен и диспозитив, предполагащ "гадаене" как е разрешил имуществения спор между страните респ. какви са обективните предели на решението. По този начин, страните и настоящата инстанция не могат да отграничат по безсъмнен начин каква е волята на съда. Тук е място да бъде припомнено, че единствено диспозитива, а не каквато й да било часа от мотивите на съда, та били и те решаващ, главни, определящи и др., се ползва със силата на пресъдено нещо. В тази връзка, когато съда е посочил, че осъжда КЗП да заплати на КФМ 49 192,45 лева, представляващи обезщетение за имуществени вреди, остава не ясно дали съда е уважил искът, касаещ претърпените загуби, или искът касаещ пропуснатите ползи, тъй като и двете все са имуществени вреди. Също така, когато отхвърля иска "в частта над присъдената сума", то се поставя въпроса, каква е тази част.

При така установената неправилност на решението, следва да се допълнят следните съображения.

По отношение на така искът за пропуснати ползи, настоящата инстанция счита, че същия е нередовен, тъй като не съдържа ясно изложение на обстоятелствата, въз основа на които ищецът претендира правото си на парично вземане респ. същите подлежат на доказване. На първо място, нито в исковата молба, нито в с молбата за изменение на иска, нито в заседанието от 02.06.2010 г. не е посочен периода, в който ищецът е бил възпрепятстван да увеличи имущество си, реализирайки планираните обичайни приходи от продажбата на продукта, възлизащи на 107 432 лева. На второ - ищецът не е посочил, въз основа на какво твърди, че прогнозирания от него приход от продажби би се реализирал, ако не бе действието на процесната заповед.

В тази връзка допускането на поисканата с молбата от 30.09.2009 г. експертиза, в частта относно задача № 3 "Каква е стойността на нереализираната печалба в резултат от спирането на рекламния клип със заповед № 31/29.01.2008 г. - съобразно изготвения маркетингов план за прогнозната печалба от продажбата на луканка "Балкантурист" за периода от 01.02 до 31.12.2008 г.", очевидно съдът е тълкувал като уточнение на обстоятелствената част на иска. Така съдът е приел, че под "планиран обичаен приход", следа да се разбира "прогнозна печалба", че периода на претенцията обхваща времето 01 февруари - 31.12.2008 г. и най - важното, че маркетинговия план на ищеца определя увеличаването на имуществото със сумата от 107 432 лева.

На практика, съдът в нарушение на състезателното начало в процеса (чл. 8, ал. 2 от ГПК) е позволил, ищецът да доказва факти (размер на прогнозната печалба за дадения период), които не е твърдял т. е не ги сочи в исковата молба респ. не могат да бъдат предмет на обсъждане от ответника и не могат да бъдат разглеждани в доклада по делото по чл. 146 от ГПК. По този начин, ищецът е поставен в благоприятното положение да доказва факти, въз основа на които и при успешното им доказване, впоследствие да се позовава, а именно, вместо в исковата молба твърденията се съдържат в доказателственото искане по допускане на експертизата.

От своя страна, концентрираното начало в исковото производство, налага ищецът в исковата молба да посочи обстоятелствата, на които се основава иска (чл. 127, ал. 1, т. 4 от ГПК) и доказателствата и конкретните обстоятелства, които ще доказва с тях (ал. 2 на същия член), като неспазването му е свързано с преклудиране процесуалните възможности за това от страна на ищеца, извън хипотезите на чл. 147 от ГПК. В тази връзка и съвсем уместно, но пренебрегнато от съда в определението му от 29.06.2009 г. по чл. 140 от ГПК, е възражението на ответника, съдържащо се в отговора на исковата молба от 25.06.2009 г., в което юрк. Черчеланова е обърнала внимание, че ищецът не е посочил конкретни факти и доказателства, от които следва да се установи сигурното реализирането на доход, от който да е лишен.

С оглед гореизложеното, се налага извода, че първоинстанционният съд е допуснал да разглеждане по същество и се е произнесъл по нередовно подаден иск, което е недопустимо.

Отделно от това следва да бъде обърнато внимание и на изводите на съда, относно неоснователността на иска, така както го е възприел. Печалбата от продажбата на един продукт е положителната разлика между себестойността на продукта и стойността на която се реализира на пазара. Печалбата не е обвързана нито от рекламата на продукта, нито от сезонността в търсенето, нито от покупателната способност на населението, нито от промяната в качеството на продукта, нито от конкуренцията на пазара. Тези фактори определят единствено обема продадена продукция, който от своя страна вече е определящ за размера или на загуба от продажба или на размера на печалбата. При положение, че съдът не е извел размерът на печалбата като безспорен между страните факт, то е следвало да изложи мотиви въз основа на какво приема, този размер за установен и въз основа на това да обсъжда съществуването на връзка между действието на процесната заповед и обема, реализирани обеми от продукта "Балкантурист".

Отделно от това, буди недоумение самото допускане до обсъждане на значението на прогнозната печалба. Прогнозната печалба е предполагаема от ищеца печалба, чието постигане е бъдещо несигурно събитие. За да се докаже, пропусната полза е необходимо ищецът да установи, сигурното бъдещо (спрямо вредоносното действие) настъпване на благоприятен резултат, което настъпване е пропуснато, тъй като неоснователните (незаконосъобразни) действия на ответника са причинили такава промяна във фактическата обстановка, водеща до осуетяване възможността му за реализация. С други думи, не може да се проведе пълно и пряко доказване на пропусната полза, когато се твърди съществуването на прогноза (предположение) за нейното настъпване.

При новото разглеждане на делото, съдът следва да изиска от ищеца уточнение на претенцията му като посочи дали сумата от 107 432 лева, представлява печалбата, която дружеството е пропуснало да реализира, в периода 01 февруари 2008 до 31 декември 2008 г., от продажбата на продукта "Балкантурист", който пропуск се дължи единствено на спирането на рекламата на продукта по силата на заповед № 31/29.01.2008 г. на председателя на КЗП или претенцията се основава на други обстоятелства.

По отношение на решението, в частта, с която са уважени исковете за претърпяна загуба.

Както бе посочено по-горе, диспозитивното начало предопределя, че ищецът е този, който определя предмета на делото и обхвата на търсената защита. В случая ищецът твърди, че като резултат от спиране на излъчването на рекламния клип на продукта по телевизия "Би Ти Ви" е настъпила непосредствена загуба за неговото имущество. Загубата е посочена като паричните средства, вложени от една страна в създаването, а от друга в преработването на рекламния клип, както и съответното уреждане на авторските и сродните права към него.

Тези искове са два, тъй като при една и съща причина и причинно следствена връзка имаме различна обстоятелствена част относно механизма на проявление на вредите и различен характер на вредите.

Независимо от това, трябва да се посочи по отношение на исковете, касаещи създаването и преработването на рекламния клип, че те са два. Единият иск, касае правото на ищеца да бъде обезщетен със стойността на разходите направени по създаване на клипа, който не е могъл да бъде ползван правомерно след 01.02.2008 г., а другия - със стойността на разходите, направени за преработване на клипа.

По първия иск за загуба:

Основен разделителен критерий между загубата и пропусната полза е, че докато при загубата се засяга по негативен начин налично имущество, то при пропуснатата ползата се засяга бъдещо такова, като се възпрепятства настъпването на положителен ефект.

По делото няма спор, че дружеството - ищец е изразходвало средства за създаването на рекламен клип, представляващ аудио-визуално произведение. Не е спорно, че същото чрез възмездна сделка е придобило и срочно право на ползване върху това произведение и свързаните с него авторски (режисьор, оператор, сценарист) и сродни права (артист-изпълнители, музикални произведения).

Неправилно обаче съдът е приел, че вложените суми представляват загуба т. е. че изпълнението на поетите от дружеството договорни задължения за създаване на произведението и откупуване на правата за ползването му са довели до едностранно намаляване на неговото имущество. По делото няма спор, че дружеството е придобило права на ползване върху създаденото произведени като насрещна престация по заплащане на съответните суми. Следователно е налице промяна в имуществото, а не негово намаляване - срещу паричен актив е придобито право на използване на процесния клип.

С действието на заповедта се осуетява възможността на дружеството да се ползва от така придобитите права за използване на произведението и по-точно да го разпространява чрез телевизионния канал "Би Ти Ви", но действието на заповедта не накърнява притежаваното право по начин, водещ до неговото отчуждаване от имуществото на дружеството. Прекия и непосредствен резултат, който причинява заповедта е в това, че правата за използване на клипа не могат да бъдат използвани за целите, за чието постигане същите са откупени - стимулиране на потребителски интерес към дадени продукт и свързаното с него реализиране на положителен стопански (пазарен) резултат. Следователно обичайната, непосредствена "загуба", причинена от спирането на рекламния клип може да бъде пропуснатата полза да се реализира по-добра пазарна позиция спрямо конкурентите и/или увеличаване на имуществото чрез постигането на по - добра печалба, но същата не може обективно да доведе до едностранно намаляване на настоящото (към момента на изпълнение на заповедта) имущество на дружеството.

В тази връзка, претенцията за причинена загуба, под формата на разход за създаване на рекламния клип, се явява неоснователна.

По втория иск за загуба:

Различно е положението при исковете за претърпяната във връзка с преработването на клипа загуба и откупуването на правата на артист - изпълнителите. Ищецът твърди, че разходите са направени с оглед отпадане на елементите в първоначалния вариантна клипа, които КЗП е считал за заблуждаващи. Тезата на ищеца е, че съобразявайки поведението си със становището на КЗП за извършено нарушение на Закона за защита на потребителите, то горните разходи са били ненужно извършени, с оглед последващата отмяна на заповед № 31/29.01.2008 г. т. е. че по-причина на незаконосъобразно издадения административен акт, дружеството е разходвало средства за промяна на аудио-визуално произведение и придобиване на права за използването му. Мотиви на съда, обаче спрямо така предявените искове липсват. Изложените такова по отношение на пълноценното използване на клипа не могат да бъдат обсъждани, тъй като нито по смисъл, нито по предмет могат да бъдат отнесени към действителния предмета на сега обсъждания иск.

С оглед изхода на делото и на основание чл. 226, ал. 3 от АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция не следва да бъда обсъждан.

Предвид изложеното, Върховният административен съд, III отделение, на основание чл. 222, ал. 1, т. 1 от АПК