Решение № 11259 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15558/2018 г.

Решение № 11259 от 19.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15558/2018 г., VII о., докладчик председателят Милка Панчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Севлиево, представлявана от кмета, срещу решение № 35 от 15.10.2018 г., постановено по адм. д. № 313/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Русе, с което е отхвърлена жалбата ? срещу решение № РД-02-36-593/31.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " (ОПРР). Касационният жалбоподателя навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Обосновава основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй като не са допуснати сочените от органа нарушения на възлагателната процедура. Твърди, че така определените изисквания за специалиста по качество и техническия ръководител дават увереност на възложителя, че потенциалният изпълнител има капацитет да извърши дейностите от вида на заложените в предмета на обществената поръчка. Счита, че липсва нарушение на принципа на равнопоставеност и не са налице ограничителни критерии. Ответникът - ръководителят на УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е частично неоснователна. С процесното решение, съставът АС – Русе е отхвърлил жалбата на община Севлиево против решение № РД-02-36-593/31.05.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0045-C01-S-01 от 28.07.2016 г. с изпълнител "Еко Традекс Груп" АД – град Хасково, на стойност 3 222 051, 48 лева без ДДС, с предмет: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради от образователната инфраструктура в град Севлиево и на сградата на РСПБЗН - гр. Севлиево по Обособена позиция № 1: "Второ основно училище "Стефан Пешев" град Севлиево"; "Първо основно училище "Христо Ботев" град Севлиево"; СОУ "Васил Левски" град Севлиево; ОДЗ "Пролет 2"; ОДЗ "Слънце 1"; ЦДГ "Радост 1"; ОДЗ "Слънце 3"; ОДЗ "Щастливо детство" 2; ОДЗ "Щастливо детство" 1. От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община Севлиево е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за изпълнение на проектно предложение с предмет "Енергийната ефективност на образователната инфраструктура в град Севлиево". За да постанови този резултат, съдът е приел, че се установява извършване на посочените в акта нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), съставляващи нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности). Съдът е приел, че въведените в раздел III. 2. 3. от обявлението "Технически възможности" за обществената поръчка са поставени изисквания от възложителя към участника относно персонала за изпълнение на поръчката. В раздел "Изискано минимално/ни ниво/а" в т. 2. 2. "Екип за изпълнение на СМР" се посочва, че участникът следва да разполага с технически ръководител - квалификация "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна, както и със специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството - висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна. Съдът е приел, че изискваната образователна степен и професионална квалификация относно специалиста за контрол по качеството не са нормативно установени. Приел е, че така въведеното изискване "строителен инженер" в процесната обществена поръчка ограничава възможността за участие на потенциални изпълнители, които притежават лица с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. АС е обосновал извод, че конкретното изискване на възложителя към кандидатите в обществената поръчка да разполагат с технически ръководител – "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ е ограничително, доколкото необосновано ограничава участието на лица в процедурата, които разполагат с технически ръководител с професионална квалификация "архитект". Съдът е приел, че поставените изисквания за специалиста за контрол по качеството и техническия ръководител, поради ограничителния си характер и възпиращ ефект спрямо потенциалните кандидати за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, са в нарушение на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.);. Приел е, че правилно и обосновано е определена финансовата корекция, както по основание, така и по размер в съответствие с разпоредбата на чл. 72 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Решението е частично правилно. Правилно АС – Русе е приел, че описаната от ръководителя на УО фактическа обстановка съответства на посочените в акта нарушени разпоредби на чл. 25, ал. 5, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.);. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: свободна конкуренция и пропорционалност. Поставянето на изисквания в документацията за обществената поръчка свързани с професионалната квалификация, в случаите когато законът допуска лица с различни специалности да упражняват дадена дейност, създава ограничения спрямо потенциалните участници в процедурата. Безспорно е, че съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); възложителят няма право да включва в обявлението и документацията изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Видно от обявлението и документацията възложителят е поставил като условие за участие изискването изпълнителят да разполага с експерт "контрол по качеството", който притежава висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалент и валиден сертификат или еквивалент за "осъществяване на контрол върху качеството в строителството". Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 от ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от касатора висше образование с професионална квалификация "строителен инженер". Сочената от касатора образователна степен и професионална квалификация не са нормативно установено изискване и за заемане на длъжността контрол върху качеството на изпълнение на строителството. С оглед на това изискуемото образование и професионална квалификация ограничават възможността за участие на потенциални изпълнители в процесната обществена поръчка, които притежават лица, назначени на трудов договор, с придобита изискуема професионална квалификация, но с друго по степен образование и професионална квалификация. Това ограничение не е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от предмета на обществената поръчка не е основание за налагането на процесното ограничение, както и нейната стойност, защото не стойността, а обема и вида на строителните дейности са тези, който имат отношение към изискванията към експерта. Видно от изложеното поставеното от касатора изискване като критерий за подбор е ограничително, несъответно на предмета, количеството и обема на обществената поръчка. Това прави извода на съда за допуснато от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); правилен. Правилен е изводът на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за което е приложен най-нисък процентен показател. Възложителят община Севлиево, с критерия за подбор изискване за технически ръководител – "строителен инженер" или "строителен техник, съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна, необосновано е ограничил участието на лица, които разполагат с експерти "архитект" или с лица със средно образование с 4-годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ указва, че техническият ръководител е "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник". В документацията за участие възложителят не посочва други изпълнителни отговорности за "строителен инженер" или "строителен техник", съгласно чл. 163а от ЗУТ, които ще изпълняват лицата на длъжност технически ръководители и които биха обосновали за друга квалификация извън посочената. Конкретни обективни причини, обусловили налагането на това ограничително условие, не могат да бъдат изведени от предмета, обекта, обема или стойността на обществената поръчка. Доколкото задълженията и компетентността на лицата, изпълняващи длъжността технически ръководители, е разписана в специалния закон (ЗУТ), то изискванията към лицата, назначени на длъжността технически ръководител, следва да са съобразени с нормативно регламентираните такива по чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Въведеното изискване заемащият длъжност "технически ръководител" да бъде строителен инженер или строителен техник, представлява ограничително и по-неблагоприятно третиране на потенциалните участници, разполагащи с експерти - технически ръководители, отговарящи на изискванията по чл. 163, ал. 4 от ЗУТ, но с различна специалност- архитект или други технически правоспособни лица по ал. 2, съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен, поради което поставянето на това изискване, е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Неотносимо е възражението, че участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка са били поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, поради което и изискването не създава неравнопоставеност на участниците. Нарушението, за което е наложена финансова корекция по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е в хипотезата на неправомерен критерий за подбор, като въведен при неспазване на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на допустимите разходите по сключения с избрания изпълнител "Еко Традекс Груп" АД – град Хасково, договор на стойност 3 222 051, 48 лева без ДДС. За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения: По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово основание финансовата корекция да се налага върху средствата, представляващи собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че обратното превръща тази част от финансовата корекция в санкция - каквато тя не съставлява (Арг.: чл. 4, ал. 1 и чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, както и решение на Съда на ЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14 г., EU: C: 2016: 360, т. 50 и т. 51). Видно от договор № BG16 RFOP001-2. 001-0045-C01-S-01, проектното предложение на община Севлиево е на стойност 4 625 041, 38 лв., от които 260 000 лв. представляват собствен принос на бенефициера. При тези данни основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо оспореният административен акт е законосъобразен относно установените нарушения на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата корекцията, но не и в частта касаеща основата, върху която е изчислена административната мярка. В тази част потвърждаващото го съдебно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него административният акт се измени, като се определи за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения с "Еко Традекс Груп" АД – град Хасково, договор на стойност 3 222 051, 48 лева без ДДС, финансирани със средства от ЕСИФ и национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо (доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение