Решение № 16064 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4444/2013 г.

Решение № 16064 от 4.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4444/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Пламен Ненков Илиев и на "Никс - Димово" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Димово, ул. "Дванадесетте" № 65 срещу решение № 1012 от 15.02.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 2961/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Илиев и на "Никс - Димово" ЕООД срещу Решение № 61 от 06.03.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че Пламен Ненков Илиев, в качеството си на управител на "Никс - Димово" ЕООД, извършил по отношение на Цецка Борисова Иванова, с. Бела, ул. "Втора" № 29 дискриминация по признак лично положение под формата на тормоз в периода 11.01. до 25.06.2011 г. чрез осъществяване на нежелано поведение и дискриминация под формата на преследване чрез издаване на заповед № 3 от 25.06.2011 г., като на Илиев е наложено наказание глоба в размер на 750, 00 лв. и на "Никс - Димово" ЕООД е наложена имуществена санкция в размер на 1 000, 00 лв.

Касационните жалбоподатели Пламен Илиев и "Никс - Димово" ЕООД считат обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Считат, че съдът неправилно е възприел фактите по делото и въз основа на това направил неправилни и необосновани изводи. Излагат подробно фактическата обстановка по делото. Сочат, че на Илиев не му е било известно подаването на жалба до Комисията за защита от дискриминация от Цецка Иванова към датата на започване на дисциплинарното производство. Считат, че съдът неправилно приложил чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 и т. 3, б. "а" Закона за защита от дискриминация (ЗЗД), както и не установил наличието на защитен признак на основата на който да са извършени твърдяните действия. Молят съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени решението на Комисията за защита от дискриминация. Претендират направените по делото разноски. Касаторът "Никс - Димово" ЕООД се представлява от адв. Лилия Станчева, Адвокатска колегия, гр. Видин.

Ответникът по касационната жалба - Комисията за защита от дискриминация, не взема становище.

Ответникът по касационната жалба - Цецка Борисова Иванова, счита същата за неоснователна. Съдът правилно потвърдил решението на Комисията за защита от дискриминация, тъй като от събраните по делото доказателства е безспорно, че Илиев отправял закани за уволнението й, че отношенията между двамата са били обтегнати и това е довело до влошаване на здравословното състояние на Иванова. Подробно описва фактите по делото и счита, че съдът правилно приложил спрямо тях материалния закон. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Надя Антонова, Адвокатска колегия, гр. София.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. По делото счита за доказано нежеланото поведение на Илиев, което има за цел и резултат накърняване на личното достойнство и името на Иванова като се е целяло създаване на обидна среда сред живущите в с. Бела. Поведението на Илиев покрива смисъла на "тормоз" по § 1, т. 1 ЗЗД на основата на защитен признак лично положение.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 14.04.2010 г. Цецка Борисова Иванова сключила трудов договор с "Никс - Димово" ЕООД, въз основа на който заела длъжността "продавач - консултант" в хранителния магазин на "Никс - Димово" ЕООД, находящ се в с. Бела при четиричасов работен ден и 120 лв. трудово възнаграждение.

2. Хранителният магазин е собственост на Потребителска кооперация "Наркооп Прогрес" и отдаден под наем на "Никс - Димово" ЕООД.

3. На 23.04.2010 г. в качеството си на управител на "Никс - Димово" ЕООД Илиев издал заповед, с която забранил внасянето и продажбата на спиртни напитки и тютюневи изделия без бандерол в магазина.

4. От 01.06. до 13.06.2010 г. на Иванова бил разрешен платен отпуск.

5. На 13.07.2010 г. териториалният директор на Националната агенция по приходите издал наказателно постановление № 6783, с което за нарушение на изискването за издаване на фискален бон на собственика на магазина - Потребителска кооперация "Наркооп Прогрес", била наложена имуществена санкция в размер на 500, 00 лв.

6. На 27 и 28.09.2010 г. на Иванова бил разрешен платен отпуск.

7. От 29.09.2010 г. до 18.10.2010 г. Иванова отсъствала по болест, за което представила болнични листове № 2488907 и № 0925414.

8. На 08.01.2011 г. получила здравословна криза и била приета по спешност в Многопрофилна болница за активно лечение "Света Петка", гр. Видин.

9. На 19.01.2011 г. Иванова депозирала при "Никс - Димово" ЕООД възражение относно резултатите от извършена на 13.01.2011 г., без нейно присъствие, ревизия, в което посочила: "Нямате никакво основание да ме заплашвате с уволнение".

10. От 11.01.2011 г. до 25.05.2011 г. Иванова отсъствала по болест, за което представила болнични листове за временна неработоспособност № 2488937, 2488940, 2468451, 2468408, 2496028, 2496072, издадени въз основа на решения на лекарска консултативна комисия.

11. Илиев, в качеството си на управител на "Никс - Димово" ЕООД оспорил болнични листове № 2468408 и 2496072. С експертни решения № 0529 от 05.07.2011 г. и № 0557 от 13.07.2011 г. на Националната експертна лекарска комисия болничните листове били потвърдени.

12. На 13.05.2011 г. Иванова сезирала с жалба Комисията за защита от дискриминация с твърдения за дискриминация от страна на управителя на дружеството - Илиев, тъй като още след първия болничен лист, след престоя в болница от м. септември 2010 г., била принудена да се върне на работа, независимо от необходимостта от лечение, защото в противен случай щял да бъде назначен друг. В резултат на по-ранното връщане на работа здравословното състояние на Иванова се влошило. Шест дни след излизането й от болницата в началото на м. януари 2011 г. била уведомена от управителя, че в нейно отсъствие магазинът бил отворен и направена ревизия, която установила липси за 300 лв. След представянето на втория болничен лист - за м. февруари, била предупредена от управителя да подаде молба за напускане, а от м. март управителят започнал да обжалва представените болнични листове. Обжалването на болничните листове я натоварило психически и финансово. Посочила, че според нея тормозът започнал след извършена данъчна ревизия, но няма вина, че е болна, за да бъде принудена да го изтърпи.

13. По жалбата била образувана преписка.

14. На 09.06.2011 г. Пламен Илиев, в качеството си на управител на "Никс - Димово" ЕООД, бил уведомен лично за образуваното производство пред Комисията за защита от дискриминация.

15. На 25.06.2011 г. Илиев, в качеството си на управител на "Никс - Димово" ЕООД издал заповед № 3,с която на основание чл. 330, ал. 2, т. 6 във вр. с чл. 190, ал. 1, т. 2, чл. 188, т. 3 и чл. 187, т. 1 от Кодекса на труда прекратил трудовия договор на Иванова поради неявяване на работа през м. май и юни.

16. В хода на образуваното производство Комисията за защита от дискриминация отправила искане до дирекция "Инспекция по труда", гр. Монтана, за извършване на проверка. При проверката било установено работно време на магазина от 8, 00 до 12, 00 и от 16, 00 до 20, 00 часа, установена била липса на график за работа на обекта и не било установено полагането на извънреден труд от Иванова.

17. На 15.08.2011 г. психиатър от Амбулатория за специализирана медицинска помощ - индивидуална психиатрична практика, д-р Николай Николов, издал медицинско удостоверение № 11/11, в което посочил, че Цецка Иванова страда от рецидивиращо депресивно разстройство, протрахиран ход усложнен с дезадаптация.

18. Комисията за защита от дискриминация разпитала свидетелите Асен Асенов - кметски наместник, и Генади Динкински, медик в спешна помощ, филиал Димово. Асенов дал показания, че в селото се знае, че Иванова е болна и ходи на периодични прегледи, че в негово присъствие не е ставало въпрос за продажба на алкохол и цигари без бандерол, че през м. януари 2011 г. станал свидетел на думите на Илиев - "Финансово и юридически съм достатъчно силен. Ако не си подадеш молба за напускане, ще те освободя дисциплинарно. " Свидетелят Динкински дал показания, че многократно се е налагало да посещава Иванова в магазина поради влошено здравословно състояние, състоянието й се влошило поради стреса, на който била подложена от страна на работодателя, който й забранил да ходи да се лекува, а ако иска да се лекува да напусне работа, както и потвърдил факта на обжалване на болничните от страна на работодателя, което допълнително се отразило негативно на Иванова.

19. Въз основа на така установеното Комисията приела, че чрез прекратяването на трудовото правоотношение на Иванова Илиев, в качеството си на управител на дружеството, осъществил преследване по отношение на Иванова по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" ЗЗД, а чрез словесно изразено отношение към нея, което имало за цел и резултат накърняване на личното достойнство и името на Иванова и създаване на обидна среда сред живущите в с. Бела осъществил тормоз по смисъла на § 1, т. 1 ЗЗД на основата на признак лично положение. За извършеното нарушение Комисията наложила на Илиев глоба в размер на 750, 00 лв. и на дружеството имуществена санкция в размер на 1 000 лв.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение на Комисията за защита от дискриминация е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на процесуалните правила и материалния закон като в хода на производството е осигурено пълно и всестранно разкриване на обективната истина и правилно са преценени събраните доказателства. С оглед на това направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е правилен.

Релевантните за предмета на спора факти са установени от Комисията за защита от дискриминация така, както са изложени по-горе, а в хода на съдебното производство не са ангажирани нови доказателства. С касационната жалба касаторът представя искане на работодателя по чл. 193, ал. 1 КТ, невръчено на Иванова, и молба, носеща дата 19.06.2011 г., адресирана до управителя на "Никс - Димово" ЕООД, в която Иванова поискала да бъде освободена по преценка на управителя поради предупреждението (закана) след изтичането на болничните да не се връща на работа. С оглед на доводите на касатора спорът по делото е досежно преценката на съда на така установените факти и приложението на материалния закон. Макар да твърди, че обжалваното съдебно решение е постановено и при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи такива, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК касационният съд не следва да обсъжда това отменително основание.

По тормоза:

И Комисията за защита от дискриминация, и съдът подробно са цитирали релевантната нормативна уредба - чл. 5 във вр. с § 1, т. 1 ЗЗД. Според нея е безспорно, че за да е налице тормоз е необходимо нежелано поведение на основата на защитен признак, което има за цел или резултат накърняване на достойнството на лицето и създаване на неблагоприятна среда. В случая от доказателствата по делото е видно, че касаторът, в качеството си на работодател, е имал нежелано поведение. То се е изразило словестно - чрез отправените до Иванова искания за незабавно, въпреки наличието на основателна медицинска причина, връщане на работа, както и в поставянето на условия за прекратяване на трудовото правоотношение при невръщане незабавно на работа. Изразило се и в незачитане на законово признатата възможност за отсъствие от работа при установена временна неработоспособност, както и в психическо въздействие, което поставянето на условията за незабавно връщане на работа или за нейното напускане фактически оказват на Иванова.

Но за да е релевантно за дискриминационно третиране нежеланото поведение на Илиев трябва да е на основата на защитен признак. Личното положение, като защитен признак, който съдът приел, че е основа на нежеланото поведение, не е дефинирано от законодателя и за разлика от другите защитени признаци, които са трайни, същностни характеристики на човека, няма еднозначно, изначално прието в закона обективно съдържание. Това предполага и налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за човека - като индивид или личност, белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния (материален и персонален) обхват на закона. Дали човек е болен или здрав може да се приеме за такъв иманентен признак на човека, който значимо и същностно го характеризира. Болестното състояние на човека е нарушение на нормалната дейност на човешкия организъм, което временно затруднява или прави невъзможна нормалната му ежедневна трудова дейност. Тоест, налице е състояние, което може да обоснове, тогава, когато се прояви, значим и обективен белег на човека, за да се изведе в характеристика на защитения признак лично положение. Всеки човешки организъм в една или друга степен, в едни или друг момент се оказва в болестно състояние, което означава, че по принцип болестното състояние е присъщо на човека.

Никой не следва да бъде третиран неблагоприятно само защото в даден момент се намира в болестно състояние. Напротив, именно отчитайки възможността за проявление на това състояние на човешкия организъм и въздействието, което болестта има върху нормалната жизнена дейност на човешкия организъм, а с оглед на това и върху възможността човек да изпълнява трудовите си функции, законодателят е въвел института на временната неработоспособност и свързаната с нея социална закрила като проявление на конституционното право на здравно, обществено и социално осигуряване. Видно от изложеното болестното състояние може да обоснове съдържанието на защитения признак лично положение, а по делото е безспорно, че Иванова е носител на този защитен признак. Поведението на Илиев е на основата на защитения признак, защото именно болестта, като основание за отсъствие от работа, е причина за осъществените действия. Дори и да има и други причини за поведението на работодателя - в жалбата си до Комисията Иванова сама твърди, че според нея съществуват и други причини за поведението на Илиев, факта, че една от причините е защитеният признак е достатъчен, за да обоснове дискриминационния характер на поведението.

Налице е и другият елемент на фактическия състав на тормоза - поведението на Илиев има за цел или резултат накърняване на достойнството на Иванова и създаването на застрашителна среда. За законодателя алтернативното наличие на цел или на резултат е достатъчно. Съдът приел, че и специалната цел, и резултата са доказани макар да не е изложил мотиви за този извод. От доказателствата по делото е видно, че поведението на Илиев е постигнало визирания в нормата резултат. Поставянето на Иванова в състояние да бъде принудена да избира между възможността (законово гарантирана) да се лекува и възможността да запази работата си накърнява достойнството й, защото я лишава от възможността за свободен избор, а следователно и от себеуважение. Това неминуемо накърнява достойнството й. Наред с това принудата за извършването на екзистенциален избор между здраве и работа (т. е. източник на доход) формира застрашаваща, по смисъла на закона, среда. Принудата за избор между две конституционни права - правото на труд и правото на здравно осигуряване, при наличие на законовите предпоставки за ползване и на двете, е именно фактът, който прави средата застрашаваща и поради това съответна на визираното във фактическия състав на правната норма.

Видно от изложеното, доказателствата по делото установяват prima facie дискриминация под формата на тормоз. Нито в хода на производството пред Комисията за защита от дискриминация, нито в хода на съдебното производство касаторът е успял да обори тези факти. При това, както обосновано сочи и съдът, чл. 9 ЗЗД прехвърля тежестта на доказване именно на него. При недоказване - пълно и главно, по делото от касатора на факти и обстоятелства, които да дадат възможност да се направи обоснован извод или че поведението на Илиев е желано или че не е основано на защитен признак или че няма исканата от закона специална цел или резултат, съдът правилно приел, че дискриминационното третиране под формата на тормоз е доказано.

По преследването:

В контекста на доказателствата по делото, за да е налице преследване е необходимо по-неблагоприятно третиране на лице, което е предприело действие за защита от дискриминация. Безспорно е, че на 13.05.2011 г. Иванова е предприела действия за защита от дискриминация - сезирала е Комисията за защита от дискриминация. Илиев научил за предприетото действие на 09.06.2011 г. чрез лично връченото му съобщението на Комисията за образуваната преписка, както и от връченото му копие от жалбата. На 25.06.2011 г. Илиев, в качеството си на управител на "Никс - Димово" ЕООД, издал заповед № 3, с която прекратил трудовото правоотношение на Иванова. Вярно е, че в случая не е налице друг работник спрямо когото да се установи по-неблагоприятното третиране, т. е. няма реален сравнител. Но такъв в случая не е и необходим, защото цялостното поведение на касатора в периода след сезирането от Иванова на Комисията за защита от дискриминация логически извежда по-неблагоприятното третиране и без да е налице конкретен, а само хипотетичен сравнител. Доводите на касатора, изложени в касационната жалба - че подаването от Иванова на жалба до Комисията за защита от дискриминация е продиктувано от оспорването на представените от нея болнични листове, не се подкрепя от доказателствата по делото. Първата жалба на директора на териториалното поделение на Националния осигурителен институт срещу болничен лист № 2468408 е от 28.02.2011 г., а жалбата до Комисията е от 13.05.2011 г., т. е. близо два месеца и половина по-късно. Освен това касаторът твърди, че уведомителното писмо от Националната експертно лекарска комисия е получено от Иванова на 12.05.2011 г., а жалбата до Комисията за защита от дискриминация е подадена на 13.05.2011 г. Този факт не е доказан от касатора. Напротив. От доказателствата по делото е видно, че уведомлението до Иванова за образуваното административно производство по чл. 112 от Закона за здравето срещу първия оспорен болничен лист е с изходящ на Националния осигурителен институт № 2493 от 17.05.2011 г., т. е. не би могъл да бъде получен от Иванова преди датата на подаване на жалбата до Комисията за защита от дискриминация. Недоказан е и доводът на касатора, че в периода на ползване на отпуск за временна неработоспособност Иванова полагала труд на друго мястото - пощата в с. Бела, което го мотивирало да прекрати трудовия й договор. Неоснователен е и доводът на касатора, че дисциплинарното производство е започнало на 07.06.2011 г., т. е. преди да бъде уведомен за образуваното производство пред Комисията за защита от дискриминация. Представеното по делото от касатора искане на работодателя по чл. 193, ал. 1 КТ не е връчено на Иванова, а и ръкописно поставената дата преди мястото за подпис на работника е 14.06.2011 г., т. е. след информирането за потърсената защита от дискриминация.

Съвкупният анализ на доказателствата по делото показва, че именно уволнението, и то дисциплинарно, е реакция на Илиев на осъщественото от Иванова действие за защита от дискриминация. Член 190, ал. 1, т. 2 КТ дава право на работодателя да уволни дисциплинарно работника при неявяване на работа в два последователни дни. В случая Илиев, както сам сочи в касационната си жалба, още на 30.05.2011 г. е бил информиран от Иванова, че няма да представя повече болнични листове и желае да бъде освободена по преценка на работодателя като към тази дата са били налице основания за прекратяване на трудовия договор поради неявяване на работа - последният болничен лист доказва временна неработоспособност до 25.05.2011 г. Илиев не е упражнил тогава правото си, както и не е уважил искането на Иванова за прекратяване на трудовия договор, а е сторил това едва след узнаване за предприетите действия за защита от дискриминация.

Видно от изложеното правилен и обоснован е изводът на съда за осъществена и друга форма на дискриминация - преследване.

С оглед на горното неоснователни са доводите на касаторите за неправилност на съдебното решение. Съдът правилно установил релевантните за предмета на спора факти, направил въз основа на тях обосновани фактически изводи и приложил правилно материалния закон, поради което по отношение на обжалваното решение не са налице твърдяните отменителни основания. Касаторите не сочат доводи относно правилността на съдебното решение в частта досежно наложената глоба и имуществена санкция, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК съдът не следва да произнася по правилността на решението в тази част. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК служебно проверка за валидността и допустимостта на обжалваното решение съдът установи, че същото е валидно и допустимо, поради което и като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото, направено от ответника по касационната жалба Цецка Иванова искане и на основание чл. 143, ал. 3 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди касаторите да заплатят солидарно на Иванова направените по делото разноски. Същите, с оглед на представения по делото договор за правна защита и съдействие № 2437 от 08.05.2013 г., са в размер на 150, 00 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд