Решение № 6890 от 5.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2417/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от СТЕФИНЕЛ ЕООД, със седалище в гр. Самоков, представлявано от управителя Г. А. Ш., чрез пълномощник адв. Е. Дурева, против решение 123 от 08.02.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-1100/2023г. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че КЗК не е възприела правилно изложените в жалбата съображения, че поставените от възложителя технически изисквания са незаконосъобразни, защото не са съобразени с предмета на поръчката. Kасаторът счита, че са поставени изисквания за наличие на изпитвания и сертифициране на друг вид материали и изделия, а не такива, свързани с процесната поръчка, което ще доведе до невъзможност за правилна оценка на мострите и до ограничение по-голям кръг от участници да оферират в тази процедура. Намира, че изискването на възложителя изделието да е сертифицирано по БДС EN ISO 20347, във връзка с Регламент (ЕС) 2016/425 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016 година относно личните предпазни средства и за отмяна на Директива 89/686/ЕИО (Регламент (ЕС) 2016/425), е неправилно и необосновано, тъй като обувките, които ще носят военнослужещите през летния сезон, са специални и стандартът, посочен в документацията, не следва да се прилага. Наред с това се твърди, че КЗК не е отчела, че оспореното решение на възложителя е постановено в противоречие със забраната за формулиране на условия, които необосновано ограничават достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки, както и в противоречие с принципите на равнопоставеност, лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация, установени в чл. 2, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП. Сочи се също, че КЗК не е обсъдила предвидената от възложителя възможност да заявява номера на обувки извън посочената номерация от 35 до 50, за които не се изисква сертифициране по БДС EN ISO 20347, което на практика обезсмисля изискването за представяне на такъв сертификат. Поддържа се още, че в таблица 6 Физико-механични и химични характеристики, на които материалът за хастара трябва да отговаря е посочено изискване за Устойчивост на водни пари, Ret от 8 m2Pa/W по БДС EN ISO 11092, същевременно в същата таблица е поставено изискване за Паропропускливост, WVP от 10,0 mg/cm2h по БДС EN ISO 20344. Намира за незаконосъобразно в техническата спецификация за един и същи материал и за показатели, даващи информация за паропропускливостта на този материал, да бъде изпитван по два различни стандарта. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК, както и на акта на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Претендира присъждане на направените в производството разноски. Ответната страна - заместник-министър на отбраната, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна, излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли да бъде оставено в сила. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-1100/2023г. е образувано по жалба на СТЕФИНЕЛ ЕООД срещу решение F399013/19.10.2023 г. на заместник-министъра на отбраната за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на обувки специални, летни", с уникален номер в ЦАИС ЕОП 00164-2023-0052. С обжалваното решение 123 от 08.02.2024г. е оставена без уважение жалба с вх. ВХР-2280/16.11.2023г. на СТЕФИНЕЛ ЕООД срещу решение F399013/19.10.2023 г. на заместник-министъра на отбраната и на жалбоподателя е възложено заплащане на направените в производството пред КЗК разноски от възложителя за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на обжалвания акт на възложителя не са допуснати противоречия с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на дружеството-жалбоподател и ги е счела за неоснователни. По доводите на СТЕФИНЕЛ ЕООД, че Регламент (ЕС) 2016/425 на Европейския парламент и на Съвета от 9 март 2016 г. относно личните предпазни средства (ЛПС) и за отмяна на Директива 89/686/ЕИО на Съвета (Регламент (ЕС) 2016/425) е неприложим към предмета на процесната поръчка, КЗК е приела, че в случая не е налице твърдяната хипотеза на чл. 2, т. 2, буква "а" от цитирания регламент, а именно, че същият не се прилага за ЛПС, които са специално проектирани за използване от въоръжените сили или при поддържането на законността и реда. Направено е заключение, че макар в документацията да е посочено, че "Обувките са предназначени за военнослужещите при изпълнение на служебните им задължения през летния сезон", но не е заложено да са "специално проектирани за използване от въоръжените сили". При това КЗК е счела, че ограничителната разпоредба на регламента не следва да се тълкува и прилага разширително, а смисълът й следва да се търси и установява само чрез ясното, пряко словесно възприемане, така както е изразено от законодателя. Доводите на жалбоподателя за необективност и незаконосъобразност на формулираните от възложителя изисквания по отношение на параметъра Паропропускливост и за неприложимост на стандарт БДС EN ISO 20344 за този параметър, също са приети от КЗК за неоснователни. На първо място Комисията е отбелязала, че посоченият стандарт и неговото тълкуване са в компетентността на Българския институт за стандартизация (БИС), който е и националният орган за стандартизация в Република България, разработващ методически указания за разработване на стандарти и създаващ система за оценяване на съответствието с изискванията на българските стандарти. Същевременно КЗК е счела, че областта на приложение на стандарт БДС EN ISO 20344, посочена на сайта на БИС, обхваща методи за изпитване на обувки, предназначени да се използват като лични предпазни средства. С оглед на което е преценено, че възложителят правилно е посочил стандарт БДС EN ISO 20344 или еквивалентен като метод на изпитване на параметъра Паропропускливост. Също така е прието, че понятието "паропропускливост" следва да се приеме за смислово идентично и отразяващо един и същи физически процес с употребеното понятие "съпротивление на преминаване на топлина и водна пара", относимо към БДС EN ISO 11092. И въпреки че се изискват различни стандарти за доказване на характеристиките на продукта по тези два параметъра (таблица 6: за паропропускливост е заложено БДС EN ISO 20344, а за устойчивост на водни пари - БДС EN ISO 11092), КЗК е счела, че така възложителят ще получи по-пълна представа за физическите качества на съответния продукт и от гледна точка на оперативната му самостоятелност не е налице нарушение на ЗОП. Обоснован е извод, че е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя качество и надеждност на извършваната доставка, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди. Комисията е посочила, че предметът на контрол в производството по преразглеждане на решението на възложителя за откриване на процедурата е дали изискванията, заложени в обявлението и документацията за участие, са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност, която възложителят може да упражни. Въз основа на изложеното, КЗК е обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната възлагателна процедура. По тези съображения КЗК е приела жалбата за неоснователна. Решението на КЗК е неправилно. Настоящият съдебен състав споделя преценката на КЗК досежно приложимостта на Регламент (ЕС) 2016/425 на Европейския парламент и на Съвета от 09.03.2016 г. относно личните предпазни средства и за отмяна на Директива 89/686/ЕИО на Съвета (Регламент (ЕС) 2016/425) към разглежданата възлагателната процедура и нейния предмет. Действително според документацията за обществената поръчка, касае се за доставка на обувки специални, летни, като обувките са предназначени за военнослужещите при изпълнение на служебните им задължения през летния сезон. При това обосновано е прието, че в случая не е налице изключващата хипотеза на чл. 2, т. 2, буква "а" от цитирания регламент, а именно, че същият не се прилага за ЛПС, които са специално проектирани за използване от въоръжените сили или при поддържането на законността и реда. Верен е изводът, че в условията на процедурата не е заложено изискване обувките да са специално проектирани за използване от въоръжените сили по смисъла на Регламент (ЕС) 2016/425. В подкрепа на този извод са обосновани аргументите на КЗК, че от една страна, според условията на процедурата, всеки участник следва да представи в офертата си мостра на Обувки специални летни един чифт 42 в цвят светлозелен, при което сам по себе си фактът, че се изисква представяне на мостра, означава, че се изисква доставка на вече проектиран и произведен продукт, а не се изисква продуктът да е специално проектиран. От друга страна, проектирането на продукт означава предварително зададени негови конкретни и точни параметри, докато в ТС изискванията към отделните елементи на изделието са дадени в диапазон, при това е дадено общо, бланкетно негово описание в Описание на продукта. Не води до друг извод обстоятелството, че като продукт обувките следва да отговарят на точно определени параметри и изисквания, установени с предварително изготвена Техническа спецификация (ТС). Това не прави летните обувки, чиято доставка се търси, продукт, който е точно определен и предназначен само за въоръжените сили, доколкото обувките се използват при изпълнение на ежедневните служебни задължения на военнослужещите, а не са изделие, използвано при извършване на специфични дейности. В контекста на изложеното и във връзка с конкретните стойности на отделните показатели, заложени в ТС, следва да се възприеме преценката на КЗК, че в жалбата на СТЕФИНЕЛ ЕООД се съдържат твърдения за силно завишени стойности спрямо такива за експлоатация на обувки в нормални условия, без да е посочено кои са тези силно завишени стойности. Правилно е счетено, че е налице бланкетно твърдение, по отношение на което КЗК не дължи произнасяне. Едва в касационната жалба СТЕФИНЕЛ ЕООД е развил и конкретизирал оплакванията си, като в десет таблици е направил сравнителен анализ между стойностите на различни показатели съгласно приложимия според ТС метод на изпитване и БДС EN ISO 20347, за да обоснове твърденията си, че такива стойности не предполагат доставка на обувки, предназначени за нормални условия, съответно за неприложимост на Регламент (ЕС) 2016/425 и изисквания от него сертификат БДС EN ISO 20347. Във връзка с което е достатъчно да се посочи, че това са новопредявени твърдения, релевирани за първи път в касационната жалба, поради което настоящият съдебен състав не дължи произнасяне по тях. С оглед на това и при липса на конкретни възражения срещу условията на процедурата и в частност срещу заложените стойности на техническите параметри, обосновано КЗК е приела, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да поставя изисквания, които имат за цел да му гарантират качество и надеждност на извършваната доставка и така да удовлетвори в най-пълна степен специфичните си нужди, стига изискванията да не нарушават нормите и принципите, регламентирани в чл. 2 ЗОП, което не е установено в настоящия случай. Най-после, по аргумент от съображение 12 от Регламент (ЕС) 2016/425, съответствието на ЛПС с изискванията на регламента има за цел да осигури висока степен на защита на обществените интереси като здравето и безопасността на ползвателите, каквито безспорно са и военнослужещите като особена категория ползватели. Ето защо изискването "Изделието да е сертифицирано по БДС EN ISO 20347 и/или еквивалентно", т.нар. Сертификат за ЕС изследване на типа, поставено от възложителя, е правилно и законосъобразно, съответстващо на изискванията на Регламент (ЕС) 2016/425. Извън изложеното обаче, настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК по втората група възражения на СТЕФИНЕЛ ЕООД за приложимите стандарти, описани в Техническата спецификация. На първо място следва да бъдат съобразени няколко принципни положения, касаещи националната стандартизация. Според чл. 52 и 53 от Закона за националната стандартизация (ЗНС) Българският институт за стандартизация (БИС) е носител на авторските права върху българските стандарти и българските стандартизационни документи, като има изключителното право да ги издава, възпроизвежда, разпространява и продава. Защитата на авторските права на БИС върху българските стандарти и българските стандартизационни документи се осъществява по реда на Закона за авторското право и сродните му права чл. 54 ЗНС. Това означава, че потребител, който е приел условията на БИС за използване на български стандарт или стандартизационен документ, няма право да го копира, възпроизвежда, публикува или разпространява по какъвто и да е начин, без писменото разрешение на БИС. В жалбата до КЗК са наведени конкретни твърдения, че заложеният в техническата спецификация стандарт БДС EN ISO 20344 Лични предпазни средства. Методи за изпитване на обувки, по отношение на показателя Паропропускливост препраща към други два стандарта БДС EN ISO 14268 Обработени кожи. Физични и механични изпитвания. Определяне на паропропускливост и БДС EN ISO 5402-1 Обработени кожи. Определяне на устойчивостта на огъване. Част 1: Метод с помощта на флексометър. При което е изтъкнато, че в техническата спецификация са заложени стандарти за кожи, неприложими спрямо обявената обществена поръчка, имаща за предмет доставка на обувки, изработени от дишащ микрофибър и текстил. Направено е заключение, че се изисква изпитване на текстил по стандарти за кожи вместо да се използва приложимия стандарт БДС EN ISO 11092. Наред с това е отбелязано и противоречие в ТС, тъй като спрямо елементите от обувките (напр. юз, втерна, език, яка и т.н.) по показател Паропропускливост има посочен метод на изпитване - БДС EN ISO 20344 или еквивалентно/и, докато при отделните параметри на хастара, разглеждан също като елемент от изделието, е посочен и друг метод на изпитване БДС EN ISO 11092 или еквивалентно/и. На тези конкретни възражения КЗК не е дала адекватен и обективен отговор, тъй като очевидно не е разполагала със съдържанието на визираните стандарти, за които, както се каза, са обект на авторско право, нито е изискала информация от БИС за тяхното приложно поле. При което, от една страна, декларативно е посочила, че единствено Българският институт за стандартизация е компетентен орган, който може да даде тълкуване на стандарта и неговата приложимост за случая, а от друга, и независимо от горното, е приела, че аргументите на СТЕФИНЕЛ ЕООД са неоснователни. В становището си пред КЗК възложителят не отрича, че в стандарт БДС EN ISO 20344 има препратка към посочените стандарти - БДС EN ISO 14268 и БДС EN ISO 5402-1, във връзка с изпитване по параметър Паропропускливост за елементи на изделието сая, подплата, език, от което стига до логически неиздържан извод, че след като при изпитване на обувки, които имат характер на ЛПС, относно методите на изпитване се прилага БДС EN ISO 20344, спазването на тези стандарти е задължително за възложителя, без значение от материала, от който се изработени обувките. Тази теза на възложителя влиза в противоречие с постановено от него решение за прекратяване на предходна възлагателна със същия предмет /решението е прието за сведение по делото/, поради това, че за изпитване на друг показател Устойчивост е определен стандарт /метод на изпитване/, който се отнася до обработена кожа, докато обувките, които ще бъдат доставяни, са от микрофибър и текстил. Няма спор, че в таблици 1-5 на Техническата спецификация са включени материали от текстил, при което е недопустимо да се изисква изпитване на текстил по стандарти за кожи. Това че в стандарт БДС EN ISO 20344, в раздела /Сая, подплата, език/ за показателя Паропропускливост има позоваване на стандарти - БДС EN ISO 14268 и БДС EN ISO 5402-1, и двата, касаещи обработени кожи, не означава, че същите са приложими и за изделия от текстил, а означава, че възложителят не е издирил точния показател, по който да бъде изпитана въпросната физико-механична характеристика на изделието. Още повече, КЗК е възприела аргументите на СТЕФИНЕЛ ЕООД, че в таблица 6, отнасяща се до различните параметри на хастара на обувките, са дадени два показателя Устойчивост на водни пари, Ret и Паропропускливост, които по същността си изпитват една и съща физико-химична характеристика на изделието, най-общо описана като съпротивление на преминаване на топлина и водна пара. При което КЗК прави изцяло необоснован извод, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да изисква доказване на параметри по различни стандарти, за да получи по-пълна представа за физическите качества на съответния продукт. Оперативната самостоятелност на възложителя е да определя изискванията към материалите, от които да бъдат изработени изделията, както и методите за изпитването им, но единствено в рамките на приложимия стандарт. След като с двата показателя по същество се изпитват едни и същи физико-механични свойства на част от изделието, в случая на хастар на обувки, не намира законово основание и житейска логика това свойство да бъде изпитвано по два различни стандарта, измерими в различни мерни единици, при това единият БДС EN ISO 20344, препращащ към обработване на кожи. Още повече, това влиза в противоречие със становището на възложителя, че е обвързан от приложимостта на БДС EN ISO 20344, независимо от материала, от който са изработени обувките, след като в изготвената техническа спецификация, в таблица 6, е заложено физико-механичното свойство Устойчивост на водни пари, Ret да се изпитва по стандарт за текстил - БДС EN ISO 11092. По изложените съображения, като е въвел в техническата спецификация метод на изпитване - БДС EN ISO 20344, по който да се изпитва параметъра Паропропускливост, като част от изискванията към суровините, материалите и комплектуващите изделия, от които следва да бъдат изработени обувките, предмет на доставка по спорната обществена поръчка, възложителят е нарушил нормите на чл. 48 и 49 ЗОП, тъй като е заложил неприложим спрямо продукти от текстил стандарт, по който да се изпитва параметъра Паропропускливост, с което на практика е ограничил участието на потенциални стопански субекти в процедурата. Като е стигнала до различни правни изводи, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго решение по същество на спора, с което да се отмени решение F399013/19.10.2023 г. на възложителя. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Поради това Министерство на отбраната следва да бъде осъдено да заплати на СТЕФИНЕЛ ЕООД направените от него разноски в размер общо на 4 950 лв., включващи изплатени държавни такси от по 1 700 лв. и 850 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатско възнаграждение в размер на 2 400 лв. за производството пред ВАС, доказателства, за плащането на които, са приложени по преписката и в съдебното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,