Решение № 14837 от 26.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3911/2012 г.

Решение № 14837 от 26.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3911/2012 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Варна при ЦУ на НАП против Решение № 106 от 18.01.2012 г. на Варненски административен съд по адм. д. № 3034 по описа за 2011 г., с което по жалба на "Селтик Дивелъпмънтс" ООД, представлявано от управителя Майкъл Фред Уолш е изменен Акт за прихващане и възстановяване /АПВ/ № 1115064/18.05.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 443/01.08.2011 г. на директора на на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение, с което АПВ е изменен така че определената с акта сума на дължимата законна лихва върху признатата сума за възстановяване от 7 572,54 лв. е увеличена на 54 941,16 лв., е недопустимо, евентуално-неправилно. Недопустимо съдът изменил сам АПВ, вместо да върне преписката на органа по приходите със задължителни указания и то без да посочи отделно дължимата лихва върху всяка главница. Неправилно съдът приел, че данъчно задължено лице може непрекъснато да инициира производства за прихващане и възстановяване-не е зачетена, при това, разпоредбата на чл. 131, ал. 3 от ДОПК, съгласно която ново искане за прихващане и възстановяване може да се подаде само при мълчалив отказ по предишно и то ако той не е обжалван по съдебен ред. Такава е и съдебната практика, съгласно Решение № 16042 от 06.12.2011 г. по адм. д. № 2918/2011 г. на осмо отделение на ВАС. Необосновани са фактическите изводи на първоинстанционния съд. Иска се обезсилване, евентуално - отмяна на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Подадена е и частна жалба от Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" Варна при ЦУ на НАП против Определение № 952/27.02.2012 г. на Варненски административен съд по същото дело, с което по реда на чл. 248 ГПК вр. чл. 144 АПК НАП е осъдена да заплати на дружеството 2 687 лв. разноски. Ответникът по касационната и частната жалби "Селтик Дивелъпмънтс" ООД, представлявано от управителя Майкъл Фред Уолш, чрез адв. Неделчев. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и частната жалби в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната и частната жалба, намира жалбите процесуално допустими, а по съществото им съобрази следното: По касационната жалба: Със справка-декларация за данъчен период м. 09.2007 г. "Селтик Дивелъпмънтс" ООД е декларирало данък за възстановяване в размер на 137 458,24 лв. в резултат на приключила процедура по приспадане за периода м. 06.-09.2007 г. След тази декларация е възложена ревизия на дружеството, приключила с РА № 030800487/13.05.2008 г., обявен за нищожен с Решение № 373/14.08.2008 г., с който е определен ДДС за внасяне 175 121,22 лв. главница и 21 767,06 лв. лихви за данъчни периоди 08.02.2007-30.09.2007 г. Междувременно, дружеството подава Искане за прихващане и възстановяване вх. № 50692/02.09.2008 г., с което иска възстановяване на сумата 137 458,24 лв., по което няма изрично произнасяне. При новата ревизия за същите периоди е издаден РА № 031000614/13.04.2010 г., с който са определени задължения: за м. 04.2007 г. 3 804,19 лв. главница и 1 520,70 лв. лихви; за м. 05.2007 г. 82 994,89 лв. главница /от които 15 840,53 лв. декларирани, но невнесени/ и 32 188,53 лв. лихви - общо 120 508,31 лв. и сума за възстановяване след приключила процедура по чл. 92 ЗДДС за периода м. 06-09.2007 г. в размер на 137 458,24 лв. Със същия РА между двете суми е извършено прихващане и е възстановена сума в размер на 16 949,93 лв. /постъпила по банковата сметка на дружеството на 23.04.2010 г./. РА от 13.04.2010, оспорен по административен ред относно задълженията за д. п. м. 05.2007 г. в размер на 67 596,74 лв./ т. е. без декларираните от РЛ 15 840,53 лв./, е отменен с Решение № 390/14.06.2010 г. и в тази част преписката е върната за нова ревизия, приключила с РА № 031004562/23.12.2010 г., с който е определен същия резултат за този данъчен период. С Искане за прихващане или възстановяване вх. № 4485/21.01.2011 г. дружеството отново е поискало възстановяване на неиздължената главница и законната лихви. По това искане е постановен АПВ № 1103646 от 17.02.2011 г./стр. 43 от адм. преписка/, с който е възстановена само главница от 2 843,07 лв. /преведени на 24.02.2011 г./. АПВ е обжалван и с Решение № 186/09.05.2011 г. на директора на Д"ОУИ" Варна е отменен, като преписката е върната за ново произнасяне по искането вх. № 4485/21.01.2011 г. Междувременно, РА№ 031004562/23.12.2010 г. е отменен с Решение № 39/12.04.2011 г. и Решение за поправката му на директора на Д"ОУИ" Варна". С искане за прихващане и възстановяване № 23237/14.04.2011 г. от дружеството е подадено трето искане за прихващане или възстановяване вх. № 23237/14.04.2011 г., с което е поискано възстановяване на ДДС в размер на 105 721,48 лв. и лихви в размер на 1 644,98 лв. - общо 107 366,46 лв., като по него и по предходното Искане вх. № 4485/21.01.2011 г. е издаден процесният пред административния съд АПВ № 1115064/18.05.2011Г., с който на адресата е определена за възстановяване сумата 92 711,94 лв. и 7 572 лв. лихви., на осн. чл. 129, ал. 6 ДОПК. Главницата е получена като от 137 458,24 лв. ДДС за възстановяване като резултат от изтекла процедура за данъчни периоди м. 06-09.2007 г. са извадени сумите -27 796,37 лв./ДДС за внасяне главница и лихви за данъчни периоди м. 04 и 05.2007 г./, прихванати с РА № 031000614 от 13.04.2010 г. и сумата 16 949,93 лв. -възстановена със същия РА. В потвърждаващото АПВ Решение главницата е определена като разлика между резултата за д. п. 05.2007 г. - 115 183,42 лв./главница 82 994,89 +32 188,53 лв. лихви/ и декларираните от РЛ 15 398,15 лв., след приспадане на внесените от него 442,18 лв. и съответната лихва върху 15 398,15 лв. в размер на 7 073,33 лв. Лихвата е определена в посочения размер за периода 14.04.2010 г./денят следващ издаването на РА от 13.04.2010 г./ до 18.05.2011 г. Органите по приходите са приели, че едва с отменения РА от 13.04.2010 с Решението от 14.06.2010 г. за м. 05.2007 г. е прихванато недължимо определено задължение и началната дата на лихвите, съгласно чл. 129, ал. 6 ДОПК, е 14.04.2010 г. и доколкото това задължение не е прихванато или внесено от лицето към 01.12.2007 г., лихви не се дължат от тази дата. Приели са също, че чл. 92 ЗДДС е неприложим за случая, тъй като сумата 92 711,94 лв. представлява задължение на ДДС за внасяне за м. 05.2007 г., а не данък за възстановяване, тъй като процедурата по чл. 92 е приключила през м. 04.2007 г. с деклариран ДДС за внасяне /посочено в таблица № 1 към РА от 13.04.2010 г./ Пред АС, актът е бил обжалван в частта на определените с АПВ лихви, върху главница от 137 458,24 лв. за периода 01.12.2007 г. - 13.04.2010 г.; върху главница 110 767,57 лв. за периода 14.04.2010 г. -23.04.2010 г.; върху главница 93 817,64 лв. за периода 24.04.2010 г. -24.02.2011 г. и върху главница 90 974,57 лв. за периода 25.02.2011 г. -25.05.2011 г. За да измени АПВ по посочения начин, административният съд е приел, че доколкото има влязъл в сила АПВ, с една част от който е прието наличие на 137 458,24 лв. ДДС за възстановяване за периода м. 06-09.2007 г., приложима е нормата на чл. 92, ал. 8 ЗДДС в ред. й преди изменението с ДВ бр. 108/2007 г. в сила от 19.12.2007 г. като тази специална норма дерогира общата на чл. 129, ал. 6 ДОПК. ДДС за възстановяване за периода 06-09.2007 г. подлежи на възстановяване в 45-дневен срок от последната подадена справка декларация, възстановяването му след този срок поражда задължение за лихви. Конкретният размер на лихвите съдът е определил въз основа на неоспорено заключение на съдебно-счетоводна експертиза, в зависимост от размера на главницата за конкретни периоди. Претенцията за лихви преди 13.04.2010 г. не е преклудирана поради самостоятелния характер на вземането за лихви и поради разпоредбата на чл. 131, ал. 3 ДОПК, съгласно която в случай не необжалван мълчалив отказ е допустимо ново искане за прихващане или възстановяване. Съдът е изменил сам АПВ като е определил законосъобразния размер на претендираните лихви, за което не е било необходимо да връща преписката на органа по приходите със задължителни указания, защото административният съд връща преписката със задължителни указания, когато естеството на искания акт не позволява той да бъде заместен от съдебен акт. Неоснователно е оплакването за неяснота относно диспозитива на съдебното решение-в него ясно е посочен размерът на дължимата сума за лихви, като в мотивите подробно е описана всяка главница и период за определяне на сумите, съставляващи определения общ сбор. Съгласно чл. 92, ал. 8 ЗДДС в редакцията му, преди изменението с ДВ бр. 108/2007 г. Данък, подлежащ на възстановяване, невъзстановен без основание или невъзстановен поради отпаднало основание (включително при отмяна на акт) в предвидените в този закон срокове, се възстановява заедно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен по този закон, до окончателното му изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. Правилно административният съд е приел за приложима за случая посочената материално-правна норма, която е специална по отношение на тази на чл. 129, ал. 6 ДОПК. Не намира опора касационното оплакване, че не става дума за ДДС за възстановяване, след като декларираният по справка-декларация за м. 09.2007 г. е бил именно такъв и в продължение на повече от 4 години не е била възстановена цялата претендирана главница. Смисълът на посочената материално-правна норма е закъснялото възстановяване на главницата на ДДС за възстановяване да бъде санкционирано със законна лихва от момента в който по ЗДДС е следвало да стане възстановяването- в случая- 45 дни след подаване на справката-декларация - 01.12.2007 г. Правилно съдът е приел, че данъчно задължено лице може да инициира производство за прихващане и възстановяване при мълчалив отказ по предишно искане, когато отказът не е обжалван. Случаят е различен от този по адм. д. № 2918/2011 г. на осмо отделение на ВАС, приключил с Решение № 16042 от 06.12.2011 г., защото по Искане за прихващане и възстановяване вх. № 50692/02.09.2008 г., няма изрично произнасяне, а процесният АПВ е издаден по двете останали искания за прихващане и възстановяване № № 4485/21.01.2011 г. и 23237/14.04.2011 г. Съгласно чл. 131, ал. 3 ДОПК, когато лицето не е обжалвало мълчаливия отказ в срока по ал. 2, то може да подаде ново искане за прихващане или възстановяване. Решението като валидно, допустимо и правилно следва да остане в сила. По частната жалба: Частната жалба е неоснователна. Според изхода на делото, на спечелилата го страна се дължат направените в производството разноски, които съдът е присъдил с оспореното определение, като правилно е съобразил, че са поискани своевременно и за тях са представени доказателства. Преценката на съда, че размерът на присъдените разноски не следва да бъде намаляван поради фактическата и правна сложност на делото е правилна. При този изход на процеса, жалбоподателят следва да заплати на ответника по жалбите деловодни разноски за тази инстанция в размер на 2 200 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо и чл. 236 АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение