Решение № 13072 от 21.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11029/2021 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "ШКОДА ЕЛЕКТРИК" а. с. (SKODA ELECTRIC a. s.) със седалище в гр. Пилзен, Република Чехия, подадена чрез процесуален представител адв. Клуковска от САК, против Решение 901 от 30.09.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. КЗК-580/16.07.2021 г. В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е неправилно - постановено при допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК незаконосъобразно е санирала допуснатите от възложителя нарушения на чл.63, чл. 33, ал. 1 и чл.59, ал.2 ЗОП във вр. чл.2 ЗОП относно изискванията равнопоставеност на участниците и недопускането на дискриминация чрез въведените изисквания относно срока за изпълнение на поръчката, минимално ниво за изпълнение на сходен предмет, вратите за пътници на тролейбусите, гумите и колелата на тролейбусите, липсата на образци на изискуеми документи в прикачените файлове в профила на възложителя. Счита, че тези точно въведени конкретни изисквания са необосновано високи и нарушават чл. 59, ал. 2 ЗОП. По тези подробно развити от процесуален представител в жалбата и в съдебно заседание съображения претендира да бъде отменено решението на КЗК. Претендира и разноски. Ответникът Изпълнителния директор на "Общински транспорт - Русе" ЕАД А. Георгиев в писмен отговор и в съдебно заседание релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Основно се твърди, че не са налице визираните нарушения обуславящи отмяна на обжалвания акт. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 АПК представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалб. Върховният административен съд, в настоящия състав от четвърто отделение приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като прецени доводите и доказателствата по делото и в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК намира, че касационната жалба по същество е основателна, но не по всички наведени с нея доводи, поради следното: С Решение D122447 от 07.06.2021 г. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на дейности за подобряване качеството на атмосферния въздух на Община Русе чрез закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на електрически превозни средства - 12 (+/- 1) метрови тролейбуси", в рамките на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух чрез закупуване и доставка на електрически превозни средства за шосеен транспорт електрически автобуси и тролейбуси за Община Русе", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския съюз чрез Кохезионния фонд и от държавния бюджет на Република България". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Това решение е обжалвано пред КЗК от "Шкода Електрик" а. с. с доводи, че решението е постановено в противоречие на нормите и принципите, установени в ЗОП, в нарушение на изискването за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП). Посочва, че документацията за участие, одобрена с процесното решение, в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдържа изисквания към участниците, ограничаващи конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката, без те да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Сочи, че правилата на обществената поръчка и изискванията към участниците нарушават нормата на чл. 52 и 59, ал. 2 от ЗОП. Твърди, че обявлението на възложителя нарушава и правилата за минимално съдържание на документацията съгласно чл. 31, ал. 1 от ЗОП. На първо място е възразено, че чрез въведеното изискване в раздел I. 3) от указанията за участие "Срокът на изпълнение на обществената поръчка не може да е по-голям от 270 /двеста и седемдесет/ календарни дни, считано от датата на възлагателното писмо от Възложителя", възложителят е въвел дискриминационни правила, които необосновано дават предимство на определен кръг от лица спрямо останалите, тъй като максималното време за доставка от 270 дни за изпълнение на цялата поръчка - 15 тролейбуса е изключително кратко. Посочил е, че това изискване не отговаря на обичайните срокове за производство и доставка на тролейбуси, че такъв брой тролейбуси за посочения срок могат да бъдат доставени само и единствено от потенциални участници, които вече разполагат с произведени всички или по-голямата част от 15-те тролейбуса, предмет на поръчката. Посочил е , че по този начин възлагащият орган предварително изключва от конкуренцията редица известни производители и предоставя необосновано предимство на производители и доставчици, които вече разполагат с произведени тролейбуси, отговарящи на изискванията на поръчката. На следващо място с доводи за нарушение на на чл. 59, ал. 2, изр. 2 от ЗОП е оспорен заложения критерий за подбор, посочен в раздел III, Б), т. 3. "Технически и професионални способности по чл. 63 от ЗОП", където е изискано минимално ниво: "Изисква се участникът в процедурата /самостоятелно или като участник в обединение/ през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум 1 /една/ дейност, идентична или сходна с предмета и обема на настоящата обществена поръчка. необходимия опит за доставка на тролейбуси могат да бъдат доказани само от факта, че кандидатът има опит с доставката на тролейбуси, а не на други превозни средства категория МЗ. Посочил е, че техническите и професионални способности на кандидата следва да бъдат демонстрирани единствено чрез опит с доставката на тролейбуси, а не и на други превозни средства като при така поставените условия, всеки един, който успее да докаже, че е доставил каквито и да е превозни средства категория МЗ е потенциален изпълнител на поръчката, без по какъвто и да е начин да е доказал възможността си да произведе или закупи и достави тролейбуси. На трето място жалбоподателят е оспорил и заложените изисквания в техническата спецификация, за които счита, че са определени в нарушение на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, а именно срещу залегналото изискване в т. 11 на спецификациите, където възложителят е предвидил: "Врати за пътници: Широчина на светлия отвор за първа врата - минимум 800 мм; Широчина на светлия отвор за втора и трета врата - минимум 1200 мм;... ". На същото основание е оспорено и изискването в т. 38 от техническата спецификация "Гуми и колела", където е записано "безкамерни гуми с безкамерни джанти и без обръчи. Всеки от тролейбусите да е с нова резервна гума с джанта (без да се носи в тролейбуса). Колелата да имат калобрани" с довод, че стандартът на съвременните автобуси, електрически автобуси, тролейбуси е всички колела да имат еднакъв размер. Това, освен спазване на приложимите стандарти гарантира и по - безопасно шофиране, по - лесно снабдяване с резервни части и по - евтина и надеждна експлоатация на тролейбуса и следователно защита на обществения интерес. На последно място е заявил, че в профила на възложителя по конкретната поръчка, посредством секция "Прикачени файлове" са достъпни: Указания за участие, Методика, Проект на договор, Техническа спецификация. Липсват, обаче, образците на документите и указанията за подготовката им, които според жалбоподателя, трябва да са достъпни посредством файла Т139839 full_export- 20210629. zip от 29.06.2021 г. Твърди, че файлът е недостъпен за преглед и сваляне от платформата. Предвид това приема, че по този начин възложителят е нарушил изискването на чл. 31, ал. 1 от ЗОП и е преградил участието на всички потенциални участници. В протеклото производство, Комисията за защита на конкуренцията съобразно правомощията си по чл. 207 ЗОП е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата и е постановила решение, с което е приела всички доводи за неоснователни и е оставила без уважение жалбата, за което се е мотивирала както следва: Първият довод, относно срока на изпълнение на обществената поръчка не може да е по-голям от 270 /двеста и седемдесет/ календарни дни, считано от датата на възлагателното писмо от Възложителя", КЗК е приела за неоснователен, поради това, че възложителят е предоставил възможност за всеки участник при изготвяне на техническото си предложение да представи и Времеви Линеен График, в който да посочи времевото разпределение на всички дейности по изпълнение на договора, както и времевото разпределение на всяка една конкретна дейност по доставките, ако участникът предвижда изпълнение на етапи или партиди. Предвидено е също при изготвяне на техническото предложение всеки участник да представи в своето предложение, а след това и да изпълни, мерки за доставка в оферираните и приети от възложителя срокове, включително и междинните нарочни дейности, структурирани под формата на мерки, насочени в две основни направления. От това е неправен извод, че в рамките на предвидените 270 календарни дни от датата на получаване на възлагателното писмо от възложителя всеки участник следва така да предвиди, организира и обезпечи дейността си, че да може да достави изискуемия брой тролеи, като му се предоставя възможност сам да определи срочността и броя на тролеите за всяка конкретна доставка в рамките на тези 270 дни, т. е. сам да определи икономическото си поведение, при желание да участва в настоящата обществена поръчка, а обстоятелството, че от "Шкода Електрик а. с. " не могат и/или не желаят да си променят производствената програма по начин, по който да отговорят на нуждите на възложителя, не прави поръчката дискриминационна. Този извод е необоснован с оглед приложимото право спрямо релевантните по спора факти и поради това не се споделя от съдебния състав. Обективно е установено от КЗК, че в раздел II.2.7) Продължителност на поръчката е посочена продължителност в дни - 270 дни, а в раздел I. Общи условия, буква З) Срок и място за изпълнение на поръчката е предвидено, че: Срокът на изпълнение на обществената поръчка не може да е по- голям от 270 /двеста и седемдесет/ календарни дни, считано от датата на възлагателното писмо от Възложителя. . Установено е също, че поръчката се осъществява въз основа на изпълнение на Административен договор Д-34-89 от 07.10.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014-2020г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-5.004 Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух от оперативна програма Околна среда 2014-2020г. на бенефициент община Русе с партньор Общински транспорт Русе ЕАД, сключен между министъра на околната среда и водите, община Русе /бенефициент/ и Общински транспорт Русе ЕАД /партньор/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект ИСУН BG16M10P002-5.004- 0012 Подобряване качеството на атмосферния въздух чрез закупуване и доставка на електрически превозни средства за шосеен транспорт-електрически автобуси и тролейбуси за община Русе. По договора е констатирано, че по чл. 2.2.2. са посочени основните дейности по проекта, като Дейност 2 е закупуване и доставка на електрически транспортни средства за нуждите на обществения транспорт и доставка и монтаж на станции за зареждане в тропейбусното депо и точки за бързо зареждане на електрически автобуси. В чл. 2.3. е посочено, че срокът/периодът за изпълнение на Договора е 45 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора. В чл. 3.7. е посочено, че в срока по т.2.3. се включва периодът от време, необходим за изпълнението на дейностите по проекта, който е 40 месеца. Към договора е приложен График с разпределение на шестте дейности, като в рамките на 40-те месеца, изпълнението на дейността по закупуване и доставка на електрически транспортни средства за нуждите на обществения транспорт и доставка и монтаж на станции за зареждане в тропейбусното депо и точки за бързо зареждане на електрически автобуси е заложена за изпълнение от 7 ми до 34-ти месец включително. При тези фактически установявания КЗК необосновано и незаконосъобразно в нарушение на чл.2,ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП е приела, че посоченото изискване не е дискриминационно и всеки участник следва да планира производството и доставката, както и че е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират на възложителя своевременност и надеждност на извършваната доставка. Също така КЗК се е позовала на становището на възложителя, че изпълнение на крайния срок на Административен договор Д-34-89 от 07.10.2019г. август 2021г. обуславя въведения максимален срок от 270 дни за изпълнение на доставката. Правните изводи на КЗК не съответстват на установените факти и противоречат на материалноправните разпоредби. С чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП е въведено изискване за спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, а ал.2 налага забрана за възложителите за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В случая КЗК не е съобразила, че въведения от възложителя срок на изпълнение на обществената поръчка не по- голям от 270 календарни дни, считано от датата на възлагателното писмо от Възложителя, не кореспондира със срока за изпълнение на Административен договор Д-34-89 от 07.10.2019г. - 45 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора (октомври 2019г.) и краен срок в началото на 2023г., както и на срока необходим за изпълнението на дейностите по проекта, който е 40 месеца. Срокът за доставка на 15 бр. тролейбуси категория М3 с въведените специфични технически изисквания, определен от възложителя на 270 календарни дни, равняващи се на 9 месеца, обуславя извод за нарушение на принципите и забраните по чл.2,ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, препятства равнопоставеността на участниците и допуска дискриминация, като се въвежда изискване за изпълнение, което предполага необосновано предимство и необосновано ограничава участието на стопански субекти в конкретната поръчка, при несъобразяване от страна на възложителя с предмета, сложността и обема на поръчката. В тази връзка, въведените от възложителя като задължителен елемент минимум три мерки в съответното направление, които се ангажират да изпълнят по време на изпълнение на предмета на обществената поръчка , които касаят както сроковете за доставка, така и оферираните функционални параметри в рамките на Предложение от участника за организация на изпълнението на доставките със задължителни минимални параметри, само по себе си обуславя оптимален срок за доставка с оглед обема и сложността на поръчката. В случая срокът за изпълнение от 270 календарни дни (включително и почивните дни) е несъответен на предмета на поръчката - доставка на 15бр. тролейбуси със специфични технически характеристики категория М3, както и не е съобразен с достатъчно дългия срок за изпълнение на Административен договор Д-34-89 от 07.10.2019г. - 45 месеца, както и със срока необходим за изпълнението на дейностите по проекта, който е 40 месеца. Липсата на обоснована необходимост от въвеждането на този кратък срок за изпълнение обуславя извод за определяне на този срок в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, което е основание за отмяна на решението на КЗК.