Решение № 475 от 16.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. срещу Решение 43 от 01.06.2022 г. на Административен съд (АС) - Габрово, по адм. дело 68/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение 16-6 от 23.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. (ОПНОИР), с което на Техническия университет - Габрово е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по Договор 123 от 22.06.2020 г. с Щайнбергер ООД на стойност 114 281,47 лв. с ДДС и по Договор 124 от 22.06.2020 г. с Щайнбергер ООД на стойност 31 975,37 лв. с ДДС, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че не споделя извода на съда, че ЗОП не поставя конкретни изисквания към вида документи, с които се доказва извършената доставка и че представените фактури установяват изпълнението на доставката на измервателната апаратура. Излага, че фактурата е доказателство за възникнало договорно правоотношение по договор за продажба между страните, но фактът че фактурата може да установи сключването на сделка не означава, че тя доказва действителното извършване на доставката и фактическото изпълнение на сделката. Самото издаване на фактурата не означава, че е налице реална доставка и сделката е била реализирана. Фактурата се издава от самия участник, който е бил избран за изпълнител. Налице е самоудостоверяване, че участникът е извършил доставките декларирани в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Безспорно текстът на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП изисква документи, които доказват извършената доставка, а в настоящия случай такива не са налице. Действително ЗОП не сочи какви да бъдат документите, но е категоричен по отношение на обстоятелството, че те трябва да доказват извършена доставка. Тези изводи не се променят, дори и да се приеме, че договорът за търговска продажба е неформален и консенсуален. В процесните фактури не е налице нито посочване на лице, което е предало апаратурата от страна на продавача, нито на лице, което е приело апаратурата от страна на получателя. Поради това не може да се приеме, че е удостоверено извършването на доставката, независимо дали е извършено плащане или не по тази фактура. Не става ясно как съдът определя вида и размера на доставения уред. От представената фактура са видни цена, вид, модел и брой, но не и размери, тегло и т.н., които да послужат за извода, че няма необходимост от товаро-разтоварни дейности и специално транспортиране на уреда от доставчика до купувача. Задължението на възложителя да установи, чрез изискани документи, че участникът, избран за изпълнител отговаря на изискванията за подбор и следва да докаже декларираната от него в ЕЕДОП информация е задължителна предпоставка за сключването на договор съгласно чл. 112 ЗОП. При положение, че възложителят не е сторил това, той е допуснал описаното в акта нарушение, за което му е определена финансова корекция. Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Ответникът по касационната жалба Техническият университет - Габрово - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Ответникът се представлява от адв. И. Скорчев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното: На 29.03.2018 г. между УО на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г., от една страна и още седем бенефициера, сред които Технически университет Габрово, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 23 569 719,17 лв. за изпълнението на проект Център за компетентност "Интелигентни мехатронни еко- и енергоспестяващи системи и технологии". На 24.01.2020 г., с Решение 7, ректорът на Технически университет - Габрово е обявил открита процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка на лабораторна и измервателна апаратура за нуждите на Технически университет - Габрово по Договор BG05M20P001-1.002-0023, Център за компетентност "Интелигентни мехатронни еко- и енергоспестяващи системи и технологии", финансиран чрез Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014- 2020 по четири обособени позиции (ОП): ОП 1 "Доставка на Гониофотометър", ОП 2 "Доставка на Спектрорадиометър с интегрираща сфера", ОП 3 "Доставка на Анализатор на ниско ниво за Real- Time Ethernet мрежи и 32 канален РС базиран логистически анализатор", ОП 4 "Доставка на Сервозадвижване с линеен двигател и Асинхронен електроусилвател с намалена консумация на електроенергия, с честотно управление". Съгласно раздел III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и раздел III, т. 1 от указанията, участниците трябва да са изпълнили доставка с предмет и обем, идентични или сходни с този на обособената позиция, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата". Под доставка с предмет и обем, сходен с този на ОП 1 и 2 следва да се разбира доставка на минимум един брой лабораторна измервателна апаратура за светлотехнически измервания. Минималното изискване се доказва при подписване на договора за изпълнение със: Списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета и обема на обособената позиция, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка - Приложение 7. На 22.06.2020 г. между Технически университет - Габрово и Щайнбергер ООД е сключен Договор 123, по ОП 1, с предмет "Доставка на Гониофотометър", на стойност 95 234, 56 лв. без ДДС или 114 281,47 лв. с ДДС, както и Договор 124, по ОП 2, с предмет "Доставка на Спектрорадиометър с интегрираща сфера", на стойност 26 646, 14 лв. без ДДС или 31 975,37 лв. с ДДС. На 27.07.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014 2020 г. е уведомил Техническия университет - Габрово за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, касаещи ОП 1 и ОП 2 и предстоящо определяне на финансова корекция. На 23.02.2020 г. Техническият университет - Габрово е представил възражение. На 23.03.2022 г., с Решение 16-6, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПНОИР е определил на Техническия университет - Габрово финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване) за по Договор 123 от 22.06.2020 г. с Щайнбергер ООД на стойност 114 281,47 лв. с ДДС и по Договор 124 от 22.06.2020 г. с Щайнбергер ООД на стойност 31 975,37 лв. с ДДС, за нередност за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В мотивите на решението е прието, че избраният изпълнител по ОП 1 и ОП 2 - Щайнбергер ООД не е представил документи, които доказват съответствие с поставения критерий за подбор за изпълнена сходна доставка. При така установеното първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че от представените от участника, определен за изпълнител по ОП 1 и ОП 2, списък на доставките и приложените фактури, се установява, че той е доставил изискуемата лабораторна измервателна апаратура за светлотехнически измервания. Посочил е, че представените от Щайнбергер ООД фактури съдържат задължителните реквизити по чл. 114 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), както и незадължителни такива като начин на плащане, печат и подпис на съставителя, място на сделката и др. Фактурите установяват сключването на сделка, тъй като предметът не изисква специална форма за действителност. От своя страна ЗОП не поставя конкретни изисквания към вида на документите, с които се доказва извършване на доставка. Достигнал е до извод, че определеният за изпълнител по обществената поръчка Щайнбергер ООД е представил документи, които доказват съответствие с поставения критерий за подбор по Обособени позиции 1 и 2 за изпълнение на сходна доставка. Възложителят не е изменил критерия за подбор и го е приложил в процеса на сключване на двата договора за изпълнение на обществената поръчка в съответствие със заложените изисквания. Липсва твърдяното нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. По тези съображения първоинстанционният съд е приел, че не е налице посоченото нарушение, което да бъде квалифицирано като нередности по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Решението е правилно. Видно от обявлението за проведената обществена поръчка, установяването на поставеното от възложителя изискване, че участниците са изпълнили доставка с предмет и обем, идентични или сходни с този на обособената позиция, през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, се доказва при подписване на договора за изпълнение със: списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета и обема на обособената позиция, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка. В случая, за да докаже извършването на идентична или сходна доставка с ОП 1 и ОП 1, преди сключването на договора, определеният за изпълнител участник - Щайнбергер ООД е представил доказателства за доставената му лабораторна измервателна апаратура, справки и фактури за продадената апаратура. За да приеме, че участникът е избран за изпълнител, без да е установено, че отговаря на поставеното от възложителя изискване, ръководителят на УО е приел, че представените от дружеството документи са частни, без потвърждение от получателя, не са представени документи за транспортирането на стоките, материалноотговорно лице, приело стоката, документи доказващи мястото на фактическото прехвърляне на собствеността върху стоките (приемо-предавателни протоколи или други двустранно подписани от страните по сделката документи), за товарене и разтоварване, или документи за заприходяване в счетоводството на купувача на стоките. Посочил е, че самото издаване на фактура не означава, че е налице реална доставка. Наличието на договори за доставката не е достатъчно за признаване правото на данъчен кредит. Направил е извод, че не е налице доказване на фактическото извършване на доставките, съответно че е избран изпълнител в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. Направените от ръководителя на УО изводи, че представените от Щайнбергер ООД не установяват, че дружеството не отговаря на поставеното от възложителя изискване са необосновани, доколкото от него не са релевирани доводи и не са представени доказателства, от които да се установява, че е проведено нарочно производство по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), в резултат на което да е направена корекция на дължимия/приспаднат/възстановен данък добавена стойност по процесните фактури или корекция на финансовия резултат на дружеството, по причина установена нереалност на доставките по тях. При липсата на такива установявания, направени в нарочно производство по ДОПК, е необоснован направеният от ръководителя на УО извод на нереалност на извършените доставки в решението за определяне на финансова корекция, съответно за избор на изпълнител в нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. С оглед на горното неправилен е и изводът на органа за осъществена от бенефициера нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ чрез нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП, до какъвто извод е достигнал и първоинстанционният съд. Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПНОИР и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование структурата, в която се намира административният орган, издал обжалвания акт, да заплати на Технически университет Габрово сумата от 900,00 лв., представляваща договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред касационната инстанция по договор за правна защита и съдействие от 10.11.2022 г. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд