Решение № 10488 от 18.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9172/2022 г.

Решение № 10488 от 18.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 9172/2022 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на "МБАЛ Девин" ЕАД против решение № 615 от 15.09.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка, вх. № КЗК-448/20.07.2022 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № F241716/16.06.2022 г. на изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение - Девин" ЕАД, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на един брой компютърно – томографска система за нуждите на "МБАЛ Девин" ЕАД по проект с референтен № 2123". В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и при необоснованост- касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател счита, че допуснатото несъответствие между съдържащата се в обявлението и в документацията информация и тази в конфигурирания от възложителя образец на еЕЕДОП относно основанията за отстраняване, както и допуснатото разминаване по отношение на срока за изпълнение на поръчката, посочен в обявлението и сроковете за изпълнение, заложени в документацията, не представляват съществени нарушения, които да обусловят отмяната на решението за откриване на процедурата. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на обжалваното решение на КЗК и за разрешаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата срещу решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендира присъждането на направените в производството разноски. Ответникът - "Сименс Хелткеър" ЕООД със седалище и адрес на управление в град София, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за отхвърлянето й. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски съгласно представения списък. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на КЗК не страда от твърдяните в жалбата пороци, поради което предлага на съда да го остави в сила. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените в касационната жалба оплаквания, становището на ответника и заключението на прокурора във връзка със събраните по делото доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима- същата е насочена срещу акт, подлежащ на касационен контрол съобразно правилото на чл. 216 от ЗОП, подадена е от надлежна страна, за която този акт е неблагоприятен и в установения от чл. 216, ал. 1 от ЗОП преклузивен срок. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Сименс Хелткеър" ЕООД против решение на изпълнителния директор на "МБАЛ-Девин" за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и гаранционно обслужване на един брой компютърно – томографска система за нуждите на "МБАЛ Девин" ЕАД по проект с референтен № 2123". В жалбата на "Сименс Хелткеър" са поддържани оплаквания, че заложените минимални технически изисквания към апаратурата, предмет на обществената поръчка, съответстват с точност на техническата документация на конкретен модел апарат от определена марка, което е в противоречие с чл. 49 от ЗОП и прогласения в чл. 2, ал. 2 от ЗОП принцип; че възложителят е допуснал нарушение, като не е указал по еднозначен начин на участниците кои от посочените в чл. 55, ал. 1 от ЗОП основания за отстраняване ще прилага при провеждане на процедурата; че е налице несъответствие в посочения в обявлението срок за изпълнение на поръчката и този, дефиниран в документацията и проекта на договор; че незаконосъобразно е вменил на изпълнителя на обществената поръчка задължение да представи лицензия за въвеждане в експлоатация на апаратурата от Агенция за ядрено регулиране (АЯР). С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя за откриване на процедурата. За да постанови този резултат, КЗК е приела за основателни оплакванията на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 55 от ЗОП и за допуснатото несъответствие на срока за изпълнение на поръчката, посочен в обявлението и този, посочен в проекта за договор, който е част от утвърдената документация. Останалите възражения на "Сименс Хелткеър" КЗК е счела за неоснователни, излагайки конкретни мотиви в тази връзка. Обжалваното решение на КЗК е правилно и не страда от изтъкнатите в жалбата пороци. Първото оплакване на жалбоподателя относно неправилната преценка на КЗК за допуснато от възложителя нарушение на чл. 55, ал. 2 от ЗОП, е неоснователно. Между страните по делото няма спор по отношение на установената от КЗК фактическа обстановка в тази връзка, съобразно която възложителят е посочил в обявлението (раздел ІV, т. 3). 2), че освен задължителните основания за отстраняване по чл. 54, ал. 1 от ЗОП, ще прилага и незадължителното основание за отстраняване, посочено в чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно "Възложителят ще отстрани от участие в процедурата всеки участник, който е обявен в несъстоятелност или е в производство по несъстоятелност, или е в процедура по ликвидация, или е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, или е преустановил дейността си, а в случай че участникът е чуждестранно лице – се намира в подобно положение, произтичащо от сходна процедура, съгласно законодателството на държавата, в която е установен". В одобрената документация (т. 16 "Основания за отстраняване. Деклариране. Мерки за надеждност"), възложителят е посочил, че ще отстрани всеки участник, "... за когото са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 от ЗОП и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП". В документацията е отразено, че при подаване на оферта липсата на основанията за отстраняване се декларира в част ІІІ от ЕЕДОП като участникът предоставя съответната информация, изисквана от възложителя и посочва националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства. Същевременно в образеца на електронен Единен европейски документ за обществени поръчки /е-ЕЕДОП/, част III "Основания за изключване", буква "В", като основания за отстраняване, които не следва да са налице спрямо участниците в процедурата, възложителят е посочил освен обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП и тези по чл. 55, ал. 1, т. 2-5 от ЗОП. Съдът споделя направения от КЗК извод, че допуснатото несъответствие между условията за отстраняване, посочени в обявлението и документацията за участие и тези, посочени в еЕЕДОП, който също е част от утвърдената документация, представлява нарушение на чл. 55, ал. 2 от ЗОП. При подаване на заявления за участие или на оферти, възлагащите органи приемат единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в който участникът декларира липсата на основанията, при наличието на които е задължително или възможно той да бъде изключен. Стандартният образец на ЕЕДОП е установен с Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 5 януари 2016 година. Съобразно този образец, незадължителните основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1, се декларират в част ІІІ, буква "В". С оглед на целите, посочени в Регламента, възложителят следва да изиска от участниците предоставянето само на информацията, която е относима към условията на съответната процедура. Поради това и образецът на еЕЕДОП следва да бъде съобразен с обявените условия. В настоящата хипотеза в обявлението и документацията е посочено, че възложителят ще прилага само едно от основанията по чл. 55, ал. 1 от ЗОП, а именно това по т. 1. Същевременно обаче в утвърдения образец на еЕЕДОП, част ІІІ, буква В като основания за възможно отстраняване са посочени и обстоятелствата възложителят е включил и декларирането на обстоятелства, касаещи основанията за отстраняване по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 2-5 от ЗОП, които са извън посочените в обявлението и документацията основания за отстраняване по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Никъде в одобрената документация възложителят не е посочил, че информацията, която касае тези обстоятелства, не следва да се попълва в еЕЕДОП. Съобразно съображенията към цитирания Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7, при изготвянето на документите за дадена процедура за възлагане на обществена поръчка, възлагащите органи и възложителите следва да конкретизират каква информация ще изискват от икономическите оператори като изрично уточнят информацията по части ІІ и ІІІ, която следва да се предостави. Неизпълнението на това задължение безспорно води до неяснота относно обстоятелството кои от незадължителните основания за отстраняване ще бъдат прилагани от възложителя. Процедурите по възлагане на обществените поръчки са строго формални и разписаните от ЗОП и ППЗОП правила относно тяхното откриване следва да бъдат спазвани от възложителите с оглед гарантирането на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП. От категорията на правилата, гарантиращи спазването на принципите на публичност и прозрачност е и императивната разпоредба на чл. 55, ал. 2 от ЗОП, съгласно която възложителят посочва обстоятелствата по чл. 55, ал. 1 от ЗОП в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Посочването в е ЕЕДОП на обстоятелства по чл. 55, ал. 1 от ЗОП, които са различни от обстоятелствата, посочени в обявлението, представлява нарушение на императивната разпоредба на чл. 55, ал. 2 от ЗОП, а нарушаването на императивните изисквания винаги съставлява съществено нарушение на правилата за откриване на възлагателна процедура. Правилни и обосновани са изводите на КЗК и за допуснато от възложителя съществено нарушение във връзка с несъответствието на срока, посочен в обявлението и сроковете за изпълнение, предвидени в съответната част от проекта на договор, към който препраща документацията по поръчката. Съобразно обявлението и документацията, в предмета на поръчката възложителят е включил не само доставката на компютърно-томографски апарат, но и дейностите по монтаж и обучение и гаранционното обслужване на апаратурата. Съобразно одобрения от възложителя образец на договор за изпълнение на поръчката- част от одобрената документация, за всяка от тези дейности, които са включени в предмета на поръчката, са предвидени отделни срокове, които текат последователно. За доставката на апаратурата е предвиден срок от 150 календарни дни; за монтажа - 5 работни дни, считано от датата на доставка на апаратурата или от датата на предаване на помещението, в което ще се извърши монтажа; за обучение на посочените от възложителя специалисти за работа с апаратурата- 5 календарни дни, а гаранционният срок е 24 месеца, считано от въвеждането на апаратурата в експлоатация. При така определените от възложителя условия, в срока за изпълнение на поръчката е следвало да бъдат включени и последователно течащите срокове за изпълнение на дейностите по монтаж, обучение и гаранционно обслужване на апаратурата, които са част от предмета на поръчката. В обявлението обаче е посочен срок за изпълнение на поръчката 150 дни, който се равнява само на срока, предвиден за доставка на апаратурата. Това несъответствие също представлява съществено нарушение, защото внася неяснота в обявените от възложителя условия в частта им относно общия срок за изпълнението на поръчката. След като е нарушил изискването на чл. 55, ал. 2 от ЗОП и е посочил в еЕЕДОП незадължителни основания за отстраняване по чл. 55, ал. 1 от ЗОП, които не са посочени в обявлението и като е допуснал несъответствие между посочения в обявлението срок за изпълнение на поръчката и този, определен в одобрената документация, възложителят е постановил незаконосъобразно решение за откриване на процедурата. Достигайки до същите правни изводи, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора жалбоподателят дължи на ответната страна направените в касационното производство разноски, които съобразно представения списък възлизат на 1689, 60 лева платено адвокатско възнаграждение. Съобразно представените договор и фактура сумата е заплатена изцяло по банков път. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,