Решение № 11230 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15591/2018 г.

от 25.07.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е информирал кмета на община Свиленград за регистрирания сигнал за нередност и за стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и по предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства. С писмо от 02.08.2018 г. кметът на община Свиленград е представил становището си по установените нередности без да са представени нови доказателства. Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено оспореното решение, с което е приключен сигналът за нередност, установена е нередност по т. 9 от Раздел I към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, установено е нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП и е определена финансова корекция в размер 18 720 лева, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № BG16 RFOP001-2. 001-0154-С01-S-01 от 21.07.2017 г., с изпълнител "Алфа Билд Инженеринг" ЕООД, на стойност 312 000 лева без ДДС. При така установеното от фактическа страна АС - Пловдив е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби, и в съответствие с целта на закона. Установил е, че в обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване към специалиста по контрол на качеството да е строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Подобно изискване е поставено и към специалиста по безопасни и здравословни условия на труда, който трябва да е строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, да притежава валидно удостоверение (сертификат) по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ - съгласно изискванията на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент. Констатирал е, че в случая, ръководителят на УО на ОПРР е констатирал две нарушения, които са квалифицирани като нередности - незаконосъобразни критерии за подбор - ограничителни изисквания по отношение на специалиста по контрол на качеството и по отношение на специалиста по здравословни и безопасни условия на труд - нарушения на чл. 102 от Регламент № 966/2012 на Европейския парламент и Съвета от 25.10.2012 г. и на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Нередностите са квалифицирани по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Приел е за обоснован изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че с оглед нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗКС, нормативната уредба не предвижда изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност за вписване в регистъра на камарата, като за лицето, отговорно за контрола на качеството, е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност, както и с оглед нормите на чл. 160, ал. 1 и чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, които определят техническата правоспособност на лицата, поставеното изискване има ограничителен характер спрямо потенциалните участници в процедурата. Посочил е, че оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този смисъл е споделил изводът на ръководителя на УО на ОПРР за нарушение на посочената разпоредба, защото възложителят по никакъв начин не е обосновал необходимостта специалистът да е именно строителен инженер или строителен техник, след като по определение на закона технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" (чл. 163а, ал. 2 ЗУТ). Приел е, че поставеният от възложителя критерий за подбор обективно ограничава възможността останалите специалисти извън строителните инженери и строителните техници да участват в обществената поръчка, като въведеният критерий за подбор като необоснован се явява и непропорционален с оглед въведените условия за изпълнение на обществената поръчка. За ограничителен е приет и критерият към специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, доколкото нормативната уредба не предвижда никакви образователни и квалификационни ограничения по аргумент от чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Възложителят в обявлението за обществената поръчка по никакъв начин не е мотивирал така въведения критерий за подбор, поради което поставеното изискване е квалифицирано като ограничително и нарушаващо принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Посочил е, че право на възложителя е да изисква качествено изпълнение на предмета на обществената поръчка, но срещу това право стои и задължението на възложителя да не поставя други условия извън законово установените, така че да въвежда утежняващи за участниците условия, изискващи използването на капацитета на трети лица, ако самите участници имат необходимите специалисти за качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка. Съдът е приел за законосъобразен изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че допуснатите нарушения на материалния закон са съществени поради възможен финансов ефект, тъй като са довели до ограничаване на конкуренцията и дезинтересиране на неограничен брой потенциални участници, които биха могли да подадат икономически по-изгодни оферти. За неоснователно е приел възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Посочил е, че в оспореното решение действително липсва изрично посочване на правното основание за неговото издаване и не е посочена нито една от десетте хипотези на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но е налице ясно, конкретно и пълно посочване на фактическите основания за издаване на решението, поради което е приел, че не е налице съществено нарушение на изискването за форма на административния акт. Изложил е, че в случая установените нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, като актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е Наредбата. За неоснователно е приел и възражението на жалбоподателя, че допуснатите нарушения нямат финансово отражение, съответно не представляват нередности, защото не е доказана вреда. Посочил е, че първоначалното ограничаване на конкуренцията, зададено от самия възложител, чрез неправомерните критерии за подбор на участниците, неминуемо води до подаване на по-малко оферти и дезинтересиране на потенциални участници, съответно невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, съответно не може да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ - ефективност и ефикасност на разходваните средства. В този смисъл е посочил, че по аргумент от чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), нередност може да съществува и тогава, когато е налице дори само потенциална възможност за нанасяне на вреда, като законът не поставя изискване УО да се докаже наличието на точно финансово изражение. Изложил е, че законосъобразно, съобразно чл. 2, ал. 1 и чл. 3, ал. 1 от Наредбата, финансовата корекция е определена от ръководителя на УО на ОПРР чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и затова за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Решението е правилно. С касационната жалба се повтарят възраженията и оплакванията, направени в първоначалната жалба до административния съд, които са подробно обсъдени и се споделят изцяло от настоящата инстанция. Правилен е изводът на АС - Пловдив, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който нередност е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че община Свиленград е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и съдът, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Следователно, както правилно приема и съдът, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Правилен е изводът на първоинстанционният съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на въведеното изискване за "строителен инженер" или "строителен техник" за специалиста по контрол върху качеството. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. Действително, както твърди и касаторът, посочената нормативна уредба няма пряко значение за преценката налице ли е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП от бенефициера - възложител, но тя показва ясно, че за да има качеството на строител, участникът в обществената поръчка следва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството, който е с необходимата професионална квалификация за извършване на тези строителни дейности, за които е вписан в регистъра. Строителят може да е вписан за различни групи и категории строежи, както и за отделни строителни и монтажни работи, с оглед на чл. 14, ал. 1 ЗКС, което значи, че за всяка от тях той трябва да разполага с персонал, нает по трудов договор, чрез който да извършва конкретната дейност и този персонал трябва да има необходимата професионална квалификация за изпълнение на конкретните строителни дейности. Достъпът до регистъра е публичен, а без издадено удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя съответният изпълнител не би следвало да бъде допуснат до участие в обществената поръчка и не би следвало да изпълнява строителните дейности. В тази връзка следва да се посочи, че изискването за удостоверение за вписване в Централния професионален регистър на строителя, е изрично посочено в изискванията по т. ІІІ. 1. 1.) "Годност за упражняване на професионална дейност" в обявлението на процесната обществена поръчка. Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за осъществяване на строителни дейности, гарантира наличието на персонал с необходимата професионална квалификация, в т. ч. и персонал, необходим за осъществяване на контрол върху качеството на изпълнение на строителството. Наред с това, право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО). Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" ("контрол, качество" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда). Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. При така съществуващата нормативна уредба е видно, че законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, да назначи и още повече да използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Посоченото, безспорно не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството. В случая, бенефициерът – възложител в процесната обществена поръчка е посочил, че изисква изпълнителят да разполага със специалист по контрол на качеството "строителен инженер" или "строителен техник". Не е уточнил дали има предвид лице на такава длъжност или лице с такава професия (с такава професионална квалификация), но би следвало да има предвид лице с такава професия (с такава професионална квалификация) доколкото изискване за заемане на длъжността е притежаването на съответната професионална квалификация. Но професията "строителен техник" включва три различни специалности: "строителство и архитектура", "водно строителство" и "транспортно строителство", съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 2 ЗПОО, което сочи, че само по себе си изискването за лице с професионална квалификация "строителен техник" не е гаранция за пълна обвързаност на професията на персонала, с който изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството, с предмета на процесната обществена поръчка, каквато би следвало да е целта на касатора, поставяйки това изискване. Исканата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" също сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват над 20 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от видовете строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесните обществени поръчки в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел – лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка. В същото време в професионалното направление в област "Строителство" са включени още седем професии, а в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това означава, че лица, с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица – извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката. Видно от изложеното изискуемата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството с нищо не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието на възложителя "за по-високо ниво на контрол на качеството". Единственото, което правят, е да поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им. Мотивът на касатора, че посочените изисквания са за професии, които не са рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждане на ограничителен критерий, е неоснователен, защото няма отношение към ограничителния характер на изискването. Броят на хората, които упражняват дадена професия, е ирелевантен за ограничителния характер на критерия за подбор, тъй като критерият трябва да съответства на предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Колко хора упражняват съответната професия има значение за начина на изпълнение на изискването от потенциалния участник, но не променя сам по себе си факта, че когато не разполага с лице с такава професия, което има и необходимата професионална квалификация за контрол върху качеството, той формално не отговаря на критериите за подбор на бенефициера – възложител. Наред с това, този сочен факт има и друго измерение – той показва реалната възможност лица с различни професии, работещи в сферата на строителството да са придобили необходимата професионална квалификация и да имат исканата от бенефициера – възложител професионална компетентност, без да притежават точно тези две, сочени от него професии – "строителен инженер" и "строителен техник". Правилни и обосновани са изводите на съда по отношение на изискването за специалист по здравословни и безопасни условия на труд – "строителен инженер" или "строителен техник". Следва да се посочи, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване – чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове – чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Относимото в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица – в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Аналогична е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба № 3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Безспорно е, че бенефициерът – възложител би искал обществените поръчки да бъдат изпълнени при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд още повече, че става въпрос за извършване на строителни дейности на сграда, в която се осъществят публични дейности. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация, поставянето на изискване за професионална квалификация (професия) "строителен инженер" и "строителен техник" обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд. Изложеното по-горе по отношение на професиите "строителен техник" и "строителен инженер" е относимо и в случая. Лица, които притежават професия в област "Строителство" или в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" също биха могли, ако имат подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, и притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, да осъществят ефективно дейностите, ако имат професионална квалификация за безопасни и здравословни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на "строителен инженер" и "строителен техник", без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област "Строителство" и от професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. В доводите си касаторът сочи, че това изискване е наложено с оглед и на отговорностите на възложителя по чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2. В тази връзка следва да се посочи, че цялата наредба възлага на възложителя задължения във връзка със здравословните и безопасни условия на труд само в хипотезата, когато възлага изпълнението на повече от един строител или на строител, който ще използва подизпълнители. От доказателствата по делото такъв факт не се установява, поради което доводите на касатора основани на Наредба № 2 са неоснователни. При обосноваването на необходимостта от поставеното изискване касаторът сочи, че изискванията към професионална компетентност по смисъла на § 2, т. 41 ЗОП към лицето, което ще отговаря за качеството на изпълнение на поръчката и на лицето отговорно за здравословните и безопасни условия на труд е от съществено значение за възложителя. Този довод на касатора изисква да се посочи разликата между "професионална компетентност" по смисъла на § 2, т. 41 ЗОП и "професионална квалификация" по смисъла на § 1, т. 5 ЗПОО и "професионалната компетентност" по смисъла на § 1а, т. 3 ЗПОО. "Професионалната квалификация" е свързана с професионалната подготовка по дадена професия и включва необходимите за професията компетенции, знания и умения. Тя е необходима предпоставка за правомерното упражняване на съответната професия. "Професионалната компетентност" е доказаната, респективно наличната способност за упражняване на съответната професионална квалификация. За целите на Закона за обществените поръчки понятието "професионална компетентност" включва и усвоени в процеса на упражняване на дадена длъжност знания и умения. В касационната жалба касаторът сочи, че органът в акта си не е посочил конкретно правно основание за налагане на финансова корекция и неправилно е подвел нарушението по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата вместо по т. 10. От формална страна доводите за липса на посочена правно основание са основателни, както и правилно е посочил решаващият състав. Безспорно е, че правното основание е основно изискване към всеки индивидуален административен акт. Чрез правното основание органът сочи целта, с която упражнява властта си, защото законодателят е обвързал определените в хипотезата на правната норма юридически факти с определена цел. За да издаде оспорения акт органът се е позовал на чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, вр. с член 143, параграф 2 във вр. с член 2, параграф 15 от Регламент № 1303/2013 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 102 и чл. 30 от Регламент № 966/2012. Както правилно се възразява от страна на касационния жалбоподател, нито една от посочените разпоредби не регламентира основанията за определяне на финансови корекции. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично приема, че "В областта на контрола и санкционирането на допуснатите нередности по правото на Съюза с приемането на Регламент № 2988/1995 законодателят на Съюза е заложил поредица от принципи и изисква като общо правило всички отраслови регламенти да спазват тези принципи" - решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU: C: 2012: 807, точка 43. В същото време Съдът установява, че възстановяването на неправилно използваните средства на Съюза, при липса на правно основание, изведено от националното право, трябва да става на основание на съответните разпоредби от секторните регламенти, а не на основание Регламент № 2988/1995 - решение от 18 декември 2014, Somvao, С-599/13, EU: C: 2014: 2462, точка 31 и 37 и цитираната там практика. С приемането на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в националното право лимитативно са определени основанията за определяне на финансови корекции – чл. 70, ал. 1. Това значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в някоя от десетте хипотези. Посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания са фактически нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, които са нередност по смисъла на член 2, точка 36 и 38 от Регламент № 1303/2013. Под т. 9 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, т. е. на правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 ЗОП, било на правилата по глава четвърта, когато няма това качество (чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ). В случая, видно от оспорения акт, органът е посочил конкретни правни норми – чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, нарушения именно на правилата за определяне на изпълнител и незаконосъобразни критерии за подбор. Това значи, че той би следвало да се е позовал на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Непосочването в цифров вид на тази правна норма формално е нарушение, но в конкретния случай, с оглед на позоваването на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП правно основание е безспорно, че именно това е приетото от органа правно основание за определяне на финансова корекция. С оглед на това доводът на ответника за незаконосъобразност на оспорения акт на това основание е неоснователен, както правилно е приел съдът. Налице е нарушение на националното право, което е свързано с правото на Съюза, това нарушение е извършено от икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове и то (нарушението) има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Последният елемент на фактическия състав на нередността следва от характера на нарушението – на разпоредба, която е гаранция за осигуряването на възможно най-широкия конкурентен достъп до обществените поръчки. Тестът, който Съдът на Европейския съюз е установил в практиката си, за да прецени има ли или би ли могло съответното нарушение на правилата за обществените поръчки да нанесе вреда на бюджета на Съюза е "че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 е идентична с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и позоваването на отменения регламент, с оглед на член 152, параграф 2 от Регламент № 1303/2013 се счита за позовавания на новия). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза, тъй като не е ясно какви други потенциални участници биха участвали в обществената поръчка и какви оферти биха подали, както правилно е посочил и съдът. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размерът на финансовата корекция, при нередност, осъществена в резултат на нарушение на Закона за обществените поръчки, което нарушение е включено в наредбата по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е посочен в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция органът трябва правилно да е подвел установеното от него нарушение на Закона за обществените поръчки към някое от предвидените в приложението нарушения и да е мотивирал избрания от него възможен размер на корекцията при спазване на установените в закона принципи. В случая органът е приел, че приложима е точка 9 на Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Точката визира "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане". Касаторът счита оспореният акт за незаконосъобразен, тъй като в случая приложима е точка 10, а не точка 9 на приложението. Точка 10 визира "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Така дефинирани двете нарушения са твърде сходни, тъй като употребеният в точка 9 термин "неправомерни критерии" формално е възможно най-общият, което значи, че поглъща и критериите, които не са свързани с предмета или не са пропорционални. Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата е препис на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Комисията на Европейския съюз от 19.12.2013 г. С

9572. Целта на Насоките, съгласно точка 1 от решението, е да дадат ориентир на службите на Комисията относно принципите, критериите и ставките, които следва да се прилагат във връзка с финансовите корекции, направени от Комисията по отношение на разходи, финансирани от Съюза в рамките на споделеното управление, поради несъответствие с приложимите правила за обществените поръчки. Насоките, съгласно чл. 1, се прилагат за програмния период 2007 – 2013 г. и 2014 – 2020 година. Те са приложими по отношение на държавите членки, не на бенефициерите. Използват се от Комисията за осигуряване на равнопоставено третиране на държавите членки, прозрачност и пропорционалност при прилагането на финансови корекции във връзка с разходите, финансирани от Съюза. Насоките съдържат изрична препоръка към държавите членки да прилагат същите критерии и ставки при коригиране на открити от тях нередности, освен в случаите, когато прилагат по-строги стандарти. В Насоките, за разлика от Наредбата, точно са посочени нормите от директивите, които описаното нарушение нарушава. Наредбата изобщо не сочи нарушена правната норма, а се задоволява с описание на нарушението, което обаче не винаги е достатъчно, за да може да се определи правилно съответното нарушение на Закона за обществените поръчки към коя от категориите нарушения принадлежи. По отношение на визираното в точка 9 на Насоките нарушение, което е идентично по съдържание с това по точка 9 от Наредбата с изключение на думата "дискриминационни" – "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или възлагане", Комисията е посочила като относими членове 45 – 50 и 53 на Директива 2004/18. А за визираното в точка 10 на Насоките нарушение, което е идентично с това по точка 10 от Наредбата – "Критерии за подбор, които не са пропорционални на и свързани с предмета на обществената поръчка", Комисията е посочила член 44, параграф 2 от Директива 2004/18. Членове 45 – 50 и 53 от Директива 2004/18 са в глава VII "Провеждане на процедурата", раздел 2 "Критерии за качествен подбор", а член 53 – в раздел 3 "Възлагане на поръчка", като конкретно визира критерии за възлагане на поръчката. Член 44, параграф 2 от Директива 2004/18 визира възможността възлагащите органи да могат да предявят изискване за изпълнение на минималните изисквания по член 47 и 48 от Директива 2004/18. Член 47 регламентира доказването на икономическото и финансово състояние на оператора, а член 48 – техническите възможност и/или професионална квалификация (професионални способности по израза на аналогичната разпоредба на член 58, параграф 4 от сега действащата Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО). При възприемане от националния законодател изцяло на нарушенията, установени с Насоките, и при липса в националния нормативен акт на посочени конкретни разпоредби от Закона за обществените поръчки, би следвало точно този да е смисълът и на визираните в точка 9 и 10 от Приложение № 1 нарушения. Безспорно е, че по точка 9 на Приложение № 1 ще бъдат подведени нарушенията, представляващи неправомерни критерии за възлагане, тъй като точка 10 визира само критерии за подбор. Това значи, че по точка 10 не могат да бъдат подвеждани нарушения, които са свързани с критериите за възлагане. Освен това разделението на нарушенията по отношение на критериите за подбор е проведено на основата на, от една страна, неправомерност, а от друга – несвързаност с предмета или непропорционалност на предмета, без да има посочен друг, допълнителен критерий. Ако един критерий не е свързан с предмета на поръчката или е непропорционален, той безспорно е неправомерен. Всеки критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или който е непропорционален не е съобразен със закона и следователно е неправомерен. Анализирайки и дадените от националния законодател примери за илюстрация на нарушенията по точка 9 и 10, които са идентични на примерите от Насоките на Комисията, следва да се посочи, че по отношение на критериите за подбор изискването за налично място на стопанската дейност или наличен представител на територията на страната, е неправомерен критерий, защото е дискриминационен, по отношение на тези от потенциалните кандидати, които нямат място на стопанска дейност или представител на територията на страната, но може да бъде разгледан и като несвързан с предмета на поръчката, както и да бъде определен като непропорционален, защото всяко едно дискриминационно изискване е и несъразмерно, непропорционално. В същото време за точка 10 не са дадени примери, а само указания, че това са нарушения, които не гарантират равен достъп или създават неоснователни пречки пред отварянето на обществените поръчки за конкуренцията. Но изискването за налично място на стопанска дейност или наличен представител на територията на страната категорично не гарантират равен достъп и създават неоснователни пречки пред отварянето на поръчката за конкуренцията особено в контекста на вътрешния пазар. Следователно, по отношение на критериите за подбор, визираните в точка 9 и 10 нарушения показват висока степен на идентичност, т. е. разделителният критерий, избран от законодателя – при липса на допълнителни уточнения, не позволява категорично и ясно разделянето на нарушенията по всеки от критериите по отношение на критериите за подбор, тъй като този по точка 9 винаги ще поглъща този по точка 10. Релевантният за предмета на спора въпрос е доколко това законодателно решение има значение за материалната законосъобразност на оспорения административен акт в частта му относно размера на определената финансова корекция. Съгласно член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. Това значи, както изрично сочи член 4, параграф 3 от Регламент № 2988/95, че става въпрос за действия, а не за преднамерено извършени или причинени по небрежност нередности по смисъла на член 5 от Регламент № 2988/95, които европейският законодател третира като нарушение, за което се прилага административна санкция. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на релевантния икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието на финансовата корекция, а досежно законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор е достатъчно да бъде посочена точка 9 или точка 10 от Приложение № към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка. Поставеното от бенефициера изискване е непропорционално, защото е ограничително, но от това следва, че то е и неправомерно, защото всеки непропорционален критерий за подбор е и неправомерен. При това законодателно решение и с оглед на характера на нарушението на Закона за обществените поръчки – ограничителен критерий за подбор, позоваването от органа на точка 9 не прави оспорения административен акт незаконосъобразен на това основание. В тази връзка правилен е и изводът на съда за законосъобразност на размера на определената финансова корекция. Като се е позовал на релевантна разпоредба от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата административният орган е определил размер на финансовата корекция по минимума на предвиденото. Предвид изложените по-горе съображения, като е приел оспорения административен акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него АС - Пловдив е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направеното от ответника искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касаторът следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 150, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.