Решение № 10948 от 21.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8265/2015 г.

Решение № 10948 от 21.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8265/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер касационна) от Димитър Тенев Митев в качеството му на управител и представляващ "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Ангел Кънчев" № 2, ет. 4, офис 402, срещу Решение № 489/16.06.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-314/2015 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № ЗА (ЗД е вярното) - ОПАК - 6/5.05.2015 г. на Красимир Чавдаров Андонов, Директор на Дирекция "Национален парк Рила" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на обучения за повишаване на квалификацията и професионализма и изпълнение на дейности за информация и публичност по проект "Усъвършенстване на професионалните умения на служителите от Дирекция "Национален парк Рила", по Договор за безвъзмездна финансова помощ № 14-22-17/25.09.2014 г. Бюджетна линия BG051РО002/14/2.2-16 на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд" - обособена позиция 1. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. По подробно развити съображения за така заявените пороци по чл. 209, т. 3 от АПК касаторът моли на основание чл. 221 АПК решението да се отмени. Претендира направените в настоящото производство съдебни и деловодни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и отново моли обжалваното решение да бъде отменено. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответната страна - Дирекция "Национален парк Рила", гр. Благоевград и заинтересованата страна "Армин консулт" ООД, гр. София, също не заявяват становища. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срок и от надлежна страна, а по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и обосновано, при постановяването му не са допуснати твърдените в жалбата основания, същото следва да се потвърди и да се отхвърли касационната жалба. С оглед датата на приемане на пратка чрез куриерски услуги на BUL POST - 6.07.2015, настоящият състав на ВАС намира, че входираната на 7.07.2015 г. жалба на "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД, гр. София, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по електронната поща на 22.06.2015 г., и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 489 от 16.06.2015 г. по преписка № КЗК-314/27.05.2015 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Ютилитис сървисис" ЕООД срещу Решение № ЗД-ОПАК-6/5.05.2015 г. на Директора на Дирекция "Национален парк Рила" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на обучения за повишаване на квалификацията и професионализма и изпълнение на дейности за информация и публичност по проект "Усъвършенстване на професионалните умения на служителите от Дирекция "Национален парк Рила", по Договор за безвъзмездна финансова помощ № 14-22-17/25.09.2014 г. Бюджетна линия BG051РО002/14/2.2-16 на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд", в частта по обособена позиция № 1 "Провеждане на обучения за повишаване на квалификацията и професионализма на служителите от Дирекция "Национален парк Рила" и с втори диспозитив КЗК ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Ютилитис сървисис" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата на "Ютилитис сървисис" ЕООД в частта по обособена позиция № 1, за която дружеството е подало оферта за участие е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна при наличие на правен интерес от обжалване на решението за избор на изпълнител по тази позиция, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП и пред надлежен орган. Разгледана по същество, КЗК е приела, че жалбата е неоснователна. Във връзка с първото твърдение на жалбоподателя, а именно, че комисията за провеждане на процедурата е оценила неправилно предложението му по показател "Управление на риска" с 25 точки, мотивирайки се с това, че "в изложението липсва обособяване на отделни етапи в изпълнението на поръчката, съответно не са предвидени мерки за преодоляване на нито един риск в целия жизнен цикъл на проекта", а според жалбоподателя така формираният извод е незаконосъобразен, доколкото никъде в техническата спецификация към документацията за участие не е посочено, че участниците следва да представят етапите, които ще следват при изпълнението на поръчката, КЗК е установила от приложените по преписката доказателства, че възложителят е предвидил оценяването на офертите за участие да се извършва по критерия "икономически най-изгодна оферта" въз основа на три показателя - "Управление на риска", "Срок за подготовка и организация" и "Ценово предложение". На това място КЗК е намерила за необходимо да отбележи, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителя и в този смисъл той сам определя критериите, по които ще се оценяват техническите предложения, и посочва тяхната относителна тежест. В конкретния случай решението за откриване на обществената поръчка, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, част от която е и методиката за оценка, не е обжалвано и е влязло в сила, поради което осъществяваният контрол за законосъобразност от КЗК относно получените оценки на дадените участници по отделните показатели се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика в границите, посочени от възложителя, както и дали са налице мотиви, които да са относими към конкретно разглежданото предложение. Именно с цел обективно да бъдат оценени и класирани офертите на участниците е назначена и комисия, която включва лица с необходимата квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. От съдържанието на Протокол № 2 от 26.03.2015 г., КЗК е констатирала, че помощният орган е разгледал и оценил техническото предложение на "Ютилитис сървисис" ЕООД, гр. София по показател "Управление на риска", спазвайки стъпките от методиката и надлежно мотивирайки присъдената оценка. Относно твърдението на жалбоподателя, че предложението му, свързано с неговото виждане относно управлението на риска, неправилно е оценено с 25 точки (вместо с максималния брой такива), то КЗК е посочила, че при така зададената методика е допустимо експертната оценка по въпросния показател от методиката да е различна за всяко предложение и зависи от самото възприятие на оценяващия и неговите виждания, което неминуемо се отразява на присъдените точки на участниците. КЗК е посочила от една страна, че оценките по този показател се присъждат от членовете на комисията въз основа на тяхното експертно мнение при преценка на представените от участниците анализи на рисковете, които са възможни да възникнат при изпълнението на поръчката, както и с оглед на описанието на мерките, които ще се вземат за тяхното предотвратяване/преодоляване и в този смисъл напълно в оперативната самостоятелност на назначената комисия, съобразно нейната професионална и експертна компетентност, е да прецени отделните технически предложения на участниците и да оцени същите съобразно утвърдения критерий за оценка на офертите. От друга страна КЗК е констатирала, че помощният орган на възложителя надлежно е обосновал присъдените точки на "Ютилитис сървисис" ЕООД по показател "Управление на риска", като изложените в Протокол № 2 от 26.03.2015 г. мотиви са относими спрямо техническото предложение на участника и съответната стъпка от методиката за оценка, а присъдените точки са в границите на предварително обявените стойности. КЗК е констатирала от проверката на представените по преписката писмени доказателства, че в техническото си предложение участникът е посочил рисковете, които биха могли да възникнат при изпълнение на поръчката, анализирал ги е като е представил различни стратегии за тяхното управление, но действително не е свързал оценката им с отделните етапи от изпълнение на поръчката - обстоятелство, което е залегнало в методиката като условие за получаване на максимален брой точки по този показател. А що се касае до възражението на жалбоподателя, че никъде в техническата спецификация не е посочено, че участниците следва да обвързват посочените от тях рискове с етапите при изпълнението на поръчката КЗК е посочила, че въпросното изискване не е задължително, но наличието на такъв изчерпателен анализ е предпоставка за оценяване на предложението с максимален брой точки съгласно утвърдената методика за комплексна оценка и в този смисъл липсата на оценка относно евентуалното възникване на даден риск в някой от етапите на поръчката, логично е констатирана от помощния орган на възложителя и е довела до по-ниското оценяване на предложението на "Ютилитис сървисис" ЕООД, гр. София. За неоснователно е прието и твърдението на жалбоподателя, че класираният на първо място участник неправилно е оценен с максималния брой точки по показател "Управление на риска". На първо място КЗК се е позовала на становището си, изразено вече по-горе, че оценките по всеки един от техническите подпоказатели се присъждат от членовете на комисията въз основа на тяхното експертно мнение при преценка на данните и информацията относно идеите и разбирането на участника по отношение на рисковете, които биха могли да възникнат в процеса на изпълнение на поръчката, мерките за тяхното предотвратяване/преодоляване и степента им на влияние за успешното изпълнение на дейности. На второ място КЗК е констатирала от Протокол № 2 от 26.03.2015 г., че помощният орган е разгледал и оценил техническото предложение на "Армин консулт" ООД, гр. София по въпросния показател, спазвайки стъпките от методиката и надлежно мотивирайки присъдената оценка. Като е взела предвид, че изложените в протокола мотиви са относими спрямо техническата оферта на участника и присъдените точки са в границите на предварително обявените стойности, КЗК е счела, че присъдените от комисията за провеждане на процедурата оценки са законосъобразни. А що се касае до цитираните от жалбоподателя недовършени фрази, които са налице в предложението на "Армин консулт" ООД, то след като се е запознала с офертата на участника, КЗК е установила, че в случая става дума за техническа неточност, която в никакъв случай не оказва влияние на цялостното качество на неговата оферта. Във връзка с направените от жалбоподателя възражения по отношение на предложената мярка за реакция относно риск 8, КЗК е отбелязала, че доколкото същата е адекватна и в съответствие със закона (чл. 92 от ЗЗД) и заложения от възложителя риск, то тя правилно е оценена положително от комисията за провеждане на процедурата. С оглед неоснователността на жалбата, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Производството пред КЗК по преписка № КЗК-314/27.05.2015 г. е образувано по постъпила жалба от "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Ангел Кънчев" № 2, ет. 4, офис 402, представлявано от Димитър Тенев Митев, срещу Решение № ЗА-ОПАК-6/5.05.2015 г. на Красимир Чавдаров Андонов, Директор на Дирекция "Национален парк Рила" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Провеждане на обучения за повишаване на квалификацията и професионализма и изпълнение на дейности за информация и публичност по проект "Усъвършенстване на професионалните умения на служителите от Дирекция "Национален парк Рила", по Договор за безвъзмездна финансова помощ № 14-22-17/25.09.2014 г. Бюджетна линия BG051РО002/14/2.2-16 на Оперативна програма "Административен капацитет", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския социален фонд" - обособена позиция 1. С това решение, чийто номер започва със "ЗД", а не както посочва жалбоподателя "ЗА", е обявено класирането на участниците съгласно обявения критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" за всяка от обособените позиции за възлагане на горната обществена поръчка, като за Обособена позиция 1, която е с предмет: "Провеждане на обучения за повишаване на квалификацията и професионализма на служителите от Дирекция "Национален парк Рила", и за която жалбоподателят е участвал, класирането е следното: I-во място - "АРМИН КОНСУЛТ" ООД, с комплексна оценка 96,72 точки, II-ро място "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД, с комплексна оценка 75 точки III-то място "ВАМО" ООД, с комплексна оценка 50,18 точки. Със същото решение е обявено класирането и за Обособена позиция 2 и за Обособена позиция 3, както и са отстранени двама участника, но тези части на решението са извън предмета на спора, защото решението на възложителя - Директора на Дирекция "Национален парк Рила" е обжалвано само от класирания на второ място по обособена позиция № 1 "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД. В жалбата на този участник се съдържат няколко оплаквания срещу решението на възложителя. Както се вижда от решението на КЗК, описано накратко по-горе, всички те са обсъдени подробно и в резултат на изложените съображения по всеки пункт поотделно са направени и съответните правни изводи за неоснователност на твърденията. Изложените от КЗК съображения се споделят и от настоящия състав на ВАС, защото са изградени на база на събраните в административната преписка доказателства. Изобщо няма спор в съдебната практика, че на възложителя е предоставено правото на оперативна самостоятелност сам да избере един от основните критерии по чл. 37 от ЗОП, да определи показателите за оценка и тяхната относителна тежест в комплексната оценка на офертите. От друга страна така определените критерии са част от Методиката за оценка, която е част от Документацията за участие, която пък заедно с Обявлението за обществената поръчка се одобрява с решението за откриване на процедурата съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП. След като това първоначално решение не е било обжалвано, то е влязло в сила и възражения срещу условията и изискванията са недопустими. Жалбоподателят очевидно е станал наясно с това принципно положение, защото в представените пред КЗК в откритото й заседание писмени защитни бележки е заявил, че с жалбата си не оспорва приетата от възложителя методика за оценка на техническите предложения на участниците в процедурата по обособена позиция № 1. Това пояснение е било наложително, защото при прочита на жалбата се разбира съвсем друго оплакване. Всъщност жалбоподателят оспорва както своето оценяване, така и оценяването на класирания на първо място по тази обособена позиция участник "АРМИН КОНСУЛТ" ООД и по-конкретно по показателя "Управление на риска". Счита, че или и на него трябва да се дадат максималния брой точки - 50, или на класирания на първо място участник трябва да се дадат 25 точки, колкото са дадени на него, тоест и в двата случая на двамата участника следва да бъдат определени по равен брой точки, тоест да бъдат оценени равностойно. В утвърдената от възложителя Методика, която е Раздел VI от Документацията за участие, за показателя УР - "Управление на риска" е предвидена скала, която е разбита на три степени и подробно е обяснено в кои случаи участникът получава 50 точки, в кои случаи получава 25 точки и кога получава 5 точки. В графата за получаване на 50 точки изрично е посочено, че участникът получава 50 точки когато: "Техническото предложение съдържа изчерпателен анализ на рисковете при всеки от етапите от изпълнение на поръчката, същите са дефинирани, предложени са обосновани мерки за предотвратяването или преодоляването им, с оглед ефективно и ефикасно изпълнение ...". Видно от съдържанието на Протокол № 2 от 26.03.2015 г., комисията на възложителя е започнала разглеждането и оценката на допуснатите технически предложения на участниците, като на първо място е извършила оценяване по показателя "управление на риска" - УР по обособена позиция 1. С подробни мотиви комисията е обсъдила предложението на участник № 5 - "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД и предложението на участник № 7 - "АРМИН КОНСУЛТ" ООД, а също и на участниците № 8 - "ГЕОГРАФИКА" ООД и на участник № 9 - "ВАМО" ООД. Предложението на "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД и предложението на "ГЕОГРАФИКА" ООД са оценени на 25 точки, предложението на "АРМИН КОНСУЛТ" ООД е оценено на 50 точки, а предложението на "ВАМО" ООД е оценено на 5 точки. Тъй като всички участници по тази обособена позиция са предложили еднакъв и то минимален срок за подготовка и организация - 1 календарен ден, всички са оценени по този показател с максималния брой точки - 20. Така изложените от помощния орган на възложителя мотиви за оценяването по предварително обявените показатели, представляват експертно мнение на специалисти от комисията, която се назначава при съобразяване на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. В случая в жалбата няма направени оплаквания срещу състава на комисията и нейното становище е меродавно за извършеното оценяване. Мотивите са свързани с конкретните технически предложения, а възприемането на предложенията е изцяло в прерогативите на помощния орган. В тази връзка анализът на офертата на класирания на първо място участник от страна на жалбоподателя и направените от него изводи са ирелевантни и неотносими за спора, защото преценката е на комисията, а не на участниците. Независимо от изложеното, относно точкуването е необходимо да се отбележи принципното положение, че колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки и нейният контрол съгласно чл. 120 от ЗОП е само за законосъобразност. Ако на КЗК се предостави правото да преизчислява оценките, респективно да класира вместо възложителя, то на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от лица, притежаващи професионална компетентност в помощ на възложителите, а тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Отделно от това, константна е съдебната практика, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие и която е предварително обявена и влязла в сила, би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират. В самата Методика, която, както вече се каза по-горе представлява Раздел VI от Документацията за участие изрично е посочено, че максимума от 50 точки при процесния показател УР - "Управление на риска" се дава при "изчерпателен анализ на рисковете при всеки от етапите от изпълнение на поръчката ...". Няма спор, че в техническото си предложение за изпълнение на поръчката - ТЕХНИЧЕСКА ОФЕРТА - Приложение № 4а участникът "АРМИН КОНСУЛТ" ООД е посочил рискове при различни етапи на обществената поръчка, а участникът "ЮТИЛИТИС СЪРВИСИС" ЕООД не е посочил етапи, защото нямало такива посочени в Техническата спецификация за Обособена позиция 1, която е Приложение В1. Неоснователно се явява направеното в тази връзка възражение на жалбоподателя, защото оценяването се извършва въз основа на Методиката, която изисква посочване на "етапите от изпълнение на поръчката". А освен това при внимателен прочит на Техническата спецификация в частта по т. 9 - Рискове при изпълнение на проекта се установява, че възложителят има изискване да се обхванат възможно най-много на брой потенциални рискове, които по време на целия жизнен цикъл на проекта да се идентифицират, оценяват и да се следи за тяхното влияние, което всъщност представлява анализ на рисковете по време на етапите за изпълнение на поръчката. А етапите са определени в Обявлението за обществената поръчка в частта за Обособена позиция № 1 - Приложение Б. Затова доводите на комисията на възложителя не противоречат на Методиката за оценка, оценката по показател УР и на двамата участници, класирани на първо и второ място не е незаконосъобразна, и следователно не е незаконосъобразно определена и комплексната оценка, както твърди жалбоподателя. Като е достигнала до същия правен извод, КЗК е постановила решение, което е правилно и законосъобразно и не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както твърди жалбоподателя в касационната си жалба. По изложените вече съображения, оплакванията се явяват неоснователни и обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора в касационното производство, на жалбоподателя не се дължат съдебни и деловодни разноски, макар и да са направени и своевременно поискани. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,