Решение № 7971 от 18.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Климатех" АД, със седалище гр. Димитровград, чрез процесуалния му представител адвокат А. Ангелов, срещу решение 487/25.05.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-291/2023 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение F301222/15.03.2023 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка на въздухоохладители за вентилатори 5,6TL01,03,04,05 и 5,6QD01,02". Релевирани са съображения за неправилността на атакуваното решение на Комисията, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия, ведно с присъждане на разноски по представен списък. Ответникът - изпълнителен директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, със седалище гр. Козлодуй, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Р. Тошев, в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна и претендира оставяне в сила на обжалвания акт на Комисията. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество - основателна, поради следното: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Климатех" АД срещу решение F301222/15.03.2023 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, издадено в качеството му на възложител, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет. С оспорения акт на възложителя са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, при избран критерий за възлагане "най-ниска цена". Според т. 1.3 от утвърдената техническа спецификация на поръчката / 22.ЕП-2.Т.З.993/01/, изпълнителят трябва да е производител на оборудването или оторизиран от него представител, като производителят следва да притежава лиценз за производство на оборудване за АЕЦ. Съобразно т. 2.4. от утвърдения образец за техническото предложение, този лиценз следва да бъде представен на възложителя заедно с техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката. Наред с горното, съгласно т. 2.7 от техническата спецификация въздухоохладителите трябва да отговарят на нормите и стандартите, обозначени като "изброени по-долу в спецификацията, или еквивалентни европейски нормативни документи и стандарти", след което в посочената част от спецификацията е обективиран текст на руски език, сочещ наред с другото и стандарта ГОСТ 15150-69. При тази фактическа установеност, за да остави без уважение поставената й за разглеждане жалба и възложи в тежест на жалбоподателя, направените от АЕЦ "Козлодуй" ЕАД пред нея разноски, КЗК е приела за неоснователно основното възражение на "Климатех" АД /поддържано и пред касационната инстанция/ - за несъответствие на изискването по т. 1.3. от утвърдената техническа спецификация с разпоредбите на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 49, ал. 1 и съответно - на чл. 48, ал. 1 ЗОП. В обобщен вид, водещият мотив на Комисията наложил горепосочения извод е, че АЕЦ "Козлодуй" ЕАД е единствената атомна централа и най-големият производител на електрическа енергия в България, поради което се явява ключов фактор за стабилността на националната електроенергийна система и енергийната сигурност в страната, чиято безопасност е основен приоритет и обект на независимия надзор, извършван от Агенцията за ядрено регулиране /АЯР/ и други цитирани в решението на КЗК органи. Само на това основание е прието за обосновано, въведеното от възложителя задължително условие за представяне на документ/лицензия за производство на оборудване за АЕЦ, относно производителя на продуктите, доставяни в изпълнение на предмета на поръчката. Според КЗК такава лицензия би могла да бъде издадена от министерство на енергетиката - принципал на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД, съответно - от АЯР и други международни органи, а залагането й в техническата спецификация като задължително условие за изпълнението на поръчката цели да гарантира на възложителя качеството и надеждността на въздухоохладителите за вентилатори, предназначени само и единствено за нуждите на АЕЦ, с оглед поддържането на безопасността и сигурността на реакторите, собствеността на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД, както и на неговите служители и на всички граждани на Република България. За неоснователно е прието и оплакването на дружеството - сега касатор, че неясното посочване, при това на руски език, на приложимите спрямо предмета на поръчката, нормативно-технически документи в т. 2.7. от техническата спецификация, съставлява нарушение по смисъла на чл. 48, ал. 1 ЗОП. Съставът не споделя изводите на КЗК за законосъобразността на въведените в т. 1.3. и т. 2.7. от техническата спецификация, условия, а оттам и счита за неправилно постановеното от Комисията решение, с което жалбата на "Климатех" АД е приета за неоснователна. В тази връзка следва да се има предвид следното: По делото липсва спор относно факти, при което основният и обуславящ изхода от правния спор, въпрос, се свежда до това дали установеното в техническата спецификация изискване за представяне на лиценз за производство на оборудване за АЕЦ е в съответствие с изискванията относно определянето на техническите спецификации по чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, на който според настоящия състав следва да бъде даден отрицателен отговор. При постановяване на атакуваното решение КЗК не е отчела конкретния предмет на обществената поръчка, включващ доставка на въздухоохладители за вентилатори 5,6TL01,03,04,05 и 5,6QD01,02, осигуряващи по данни от техническата спецификация, охлаждане на оборудване, разположено в различни зони и помещения на централата. Най-общо в мотивите си Комисията се е ограничила до извеждане на общи положения за ролята на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД, като ключов фактор за стабилността на националната електроенергийна система и енергийната сигурност в страната, съответно - за нейната безопасност, които макар и принципно верни, в конкретиката по настоящото дело, не налагат непременно извод за съответствие на утвърдената документация с изискванията по чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, в т.ч. на непрецизно формулираното в т. 1.3. от техническата спецификация, въведено от възложителя изискване, още повече, при отчитане предмета на процедурата и на обстоятелството, че тя е "открита" по вид. Техническите спецификации, в т.ч. всички заложени в тях изисквания следва да отговарят на общите принципи при възлагането на обществените поръчки, провъзгласени в чл. 2 ЗОП, в частност /предвид доводите на касатора/, на неговата ал. 2, както и на императивните изисквания по чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП. По аргумент от цитираните разпоредби възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от изброените в чл. 48, ал. 1 ЗОП начини. При това, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл, при определяне на техническа спецификация възложителят е длъжен да заложи ясни, точни и непротиворечиви условия, които да не ограничават конкуренцията и да дават възможност на участниците да изготвят офертите си при отчитане на всички въведени за процедурата изисквания. Именно така посочените, обвързващи възложителя и ограничаващи оперативната му самостоятелност изисквания, в случая не са спазени. От една страна, заложеното в т. 1.3 от техническата спецификация изискване за лиценз за производство на оборудване за АЕЦ на производителя на доставяното в процедурата оборудване е неточно и неясно формулирано, а от друга - не намира опора в регламентиращата материята нормативна уредба, при което създава по смисъла на чл. 49, ал. 1 ЗОП, необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Аргумент в подкрепа на обратната теза не може да бъде извлечен от обстоятелството, че оферти за участие в процедурата са подадени от петима участници. Необоснован в тази връзка е мотивът, залегнал в атакуваното решение на Комисията, че доколкото повече от един участник може да отговори на изискването на възложителя, предвид подадените в процедурата, пет оферти /включително от "Климатех" АД/, обсъжданото условие не е довело до нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно - не е стеснило кръга на потенциалните участници. След като утвърдената, неясна техническа спецификация, обективираща неточно формулирано изискване, нарушава правото на равен достъп на потенциалните участници в процедурата, без значение е отбелязания от КЗК брой подадени оферти, без отчитане на възможността същите да бъдат определени като "подходящи", а оттам и за даващи възможност подалите ги участници да се конкурират помежду си. Следва да се посочи, че при формиране на изводите си настоящият състав на ВАС съобрази спецификата на процесната обществена поръчка и изтъкнатият в решението на КЗК императив за безопасност на атомната електроцентрала, като единствената функционираща на територията на страната, но приема, че те, разгледани в контекста на относимия към материята Закон за безопасно използване на ядрената енергия /ЗБИЯЕ/, не налагат направения от КЗК извод, че изискването за лиценз на производителя за производство на оборудване за АЕЦ в случая е задължително, в т.ч. и предвид приложимата правна уредба, за да бъде гарантирано качеството и надеждността на въздухоохладителите за вентилатори, предназначени за нуждите на АЕЦ. Императивът за безопасност, в частност относно качеството и надеждността на въздухоохладителите, няма как да бъде гарантиран чрез въвеждането на неясно изискване, за което липсват данни по какъв начин е нормативно регламентирано или поне въведено и трайно установено в практиката. В относимия към експлоатацията на АЕЦ, ЗБИЯЕ /по-конкретно в глава Трета от този закон, озаглавена "Регулиране на дейности"/, липсва уредба на поискания от възложителя с т. 1.3. от техническата спецификация, лиценз за производството на оборудване за АЕЦ. Такъв лиценз не се установява да е предвиден и в Закона за енергетиката или друг законов или подзаконов нормативен акт, имащ отношение към материята. Поради това, не могат да бъдат преценени като правилни мотивите на Комисията в атакуваното решение, че лицензът за производство на оборудване за АЕЦ на производителя на въздухоохладителите е задължителен и се издава от министъра на енергетиката или от АЯР. Последното обстоятелство подлежи на установяване при условията на главно и пълно доказване от страна на възложителя, а оттам и последиците от липсата на представени в тази връзка доказателства следва да бъдат понесени от него в процеса. Наред с горното, независимо, че несъответствието на т. 1.3 от техническата спецификация с чл. 49, ал. 1 ЗОП е самостоятелно и достатъчно основание за установяване на незаконосъобразността на атакувания пред КЗК акт на възложителя, респективно - неправилността на постановеното от Комисията решение, за изчерпателност следва да се отбележи, че противно на приетото в него, не съответства на изискванията на чл. 48, ал. 1 ЗОП и неясно формулираното, при това изцяло на руски език условие, въведено от възложителя по т. 2.7 от техническата спецификация, относно приложимите към изпълнението на поръчката нормативно-технически документи. По изложените съображения съдебният състав приема, че атакуваният акт на Комисията, като неправилен следва да бъде отменен. Предвид това и изяснеността на делото от фактическа страна следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, за отмяната на решение F301222/15.03.2023 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, като незаконосъобразно. При този изход на спора своевременно заявеното искане на касатора за присъждане на разноски за производствата пред КЗК и Върховния административен съд по приложен списък се явява основателно. Независимо от това съдът приема, че доколкото в представения списък на разноските се претендира и присъждане на адвокатско възнаграждение в минимален размер съгласно Наредба 1 /09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, с представени доказателства за изплащане на такова към двама адвокати, при това само в производството пред КЗК, и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК/, искането за присъждане на разноски за изплатено адвокатско възнаграждение, като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. Затова и АЕЦ "Козлодуй" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на "Климатех" АД сумата общо от 3400лв, представляваща направени от последното дружество разноски за държавни такси, изплатени за образуване на производствата пред КЗК и Върховния административен съд. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,