Решение № 7974 от 23.6.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3974/2020 г.

Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по подадени две касационни жалба : Първата касационна жалба е подадена от Главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма околна среда" (ОПОС) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013г.", против решение 484/30.12.2019г., постановено по адм. дело 891/2018г., на Административен съд Велико Търново в частта в която отменен отказа на административния орган обективиран в писмо изх. 08-00-910/19.11.2018г., да се верифицират разходи, заявени с искане за средства 13 за окончателно плащане от община Аксаково, в частта, свързана с дейността по обследване с видеокамера на изградената канализация преди въвеждането и в експлоатация, представляваща сума в размер на 32 443.31лв., заявена за плащане по т. 2 от Протокол 7/1/ от 17.11.2014г., и в частта в която преписката е върната на органа за ново произнасяне, съгласно дадените в решението указания по тълкуване и приложение на закона. В жалбата се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че по силата на Наредба РД-02-20-8/17.05.203г., е предвидена нова процедура относно контрола и изпитването на елементите на канализационните мрежи но тези въведени процедури следва да се прилагат заедно, а не бенефициера да алтернативно да си избере коя от тях да приложи, като в конкретния случай е приложил и най-скъпата. Сочи се, че бенефициера избирателно е приел да приложи новата наредба при въвеждане на ВиК мрежата и вместо да използва по-скъпия метод инспекция със самоходна телевизионна камера е имал възможността да изпълни останалите две процедури, като е нямало да се достигне до предявяване за плащане на непредвидени разходи. Моли се съда да отмени съдебното решение в оспорената част, като отхвърли жалбата на общината по отношение оспореното писмо в тази част. Претендират се разноски за две инстанции за юрисконстултско възнаграждение. Ответникът - община Аксаково, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Твърди, че решението на първоинстанционния съд в отменителната част е правилно. Сочи се, че и трите процедури са изпълнени от бенефициера, но само тази за инспекция със самоходна телевизионна камера е предявена за плащане, тъй като останалите две процедури, предвид и заключението на в.л. е влязла в стойността на услугите по договора. Моли съда да потвърди решението на Административен съд Велико Търново в тази част. Втората касационна жалба е подадена от община Аксаково срещу решение 484/30.12.2019г., постановено по адм. дело 891/2018г., на Административен съд Велико Търново в частта, в която е отхвърлена жалбата на общината срещу писмо изх. 08-00-910/19.11.2018г., на УО на АП Околна среда 2007-2013г., в частта за отказ за верификация на разходи в размер на 384 489.71лв., произтичащи от договор 251/29.07.2013г., за непредвидени СМР, предявени с Протокол 2/1/ от 24.01.2014г., Протокол 5/1/ от 01.08.2014г., и Протокол 7/1/ от 17.11.2014г., както и в частта за разноските. Твърди, че съдебното решение е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. На първо място се твърди нищожност на издадения административен акт, тъй като последния е издаден от ръководителя на УО на ОП Околна среда 2014-2020г., който орган не е тъждествен с този на УО на ОП Околна среда 2007-2013г., предвид и задължителните указания даден с решение 2771/02.03.2018г., по адм. дело 10033/2017г. на ВАС. На второ място се сочи, че неправилно решаващият съд е прие, че следва за конкретния случай да се прилага ЗУСЕСИФ, предвид нормата на §10 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, както и неправилен е извода на съда, че приложението на закона не било ограничено само до настоящия програмен период, но това се отнася само до програмни периоди след приемането на закона в сила. Сочи се, че издаденият административен акт не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като в него липсва разпоредителна част , в която да се определят правата и задълженията, начинът и срокът на изпълнение, разпореждане относно разноските и пред кой орган и в какъв срок акта може да се обжалва. Твърди се, че неправилно съдът е приел, че липсва легална дефиниция на понятието непредвидени разходи за СМР, а такова е налице в § 1, т. 4 от ДР на Постановление 119/20.05.2014г., за приемане на национални правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд на Европейския съюз и от Европейския фонд за морско дело и рибарство за финансовата рамка 2014-2020г. /отм/. Възприетата от съда дефиниция в § 1, т. 14б от ДР на ЗОП /отм/ може да се приложи единствено в отношенията между възложителя и изпълнителя на обществената поръчка. По отношение разходите по Протокол 2/1/ от 24.01.2014г., се сочи, че неправилно решаващия съд е приел, че те не представляват непредвидими такива, тъй като допълнителния пласт за временно засипване с трошен камък и уплътняването му с пневматична трамбовка е неотложно поради необходимостта от възстановяване на транспортния достъп на гражданите на общината до домовете им, както и за възстановяване движението на обществения транспорт. Мотивите на съда касаещи, че атмосферните условия не представляват непредвидими обстоятелства, не е обсъдено с факта, че за определени по вид СМР те са неблагоприятни, като неотговарящи на технологията за качественото им извършване. Съдът не е разбрал технологията на изпълнение и порядъка на изпълнението на отделните видове СМР. Следва да се има в предвид и, че при извършена планирана проверка от страна на УО е налице доклад, който не съдържа негативни констатации. Не е съобразено от съда, че по т. 7 от процесния протокол, че разходите са непредвидени тъй като необходимостта им е открита едва при процеса на извършване на изкопните работи. По отношение установеното в Протокол 5 /1/ от 01.08.2014г., се сочи, че изводите на съда за липса на непредвидими разходи са неправилни. СМР по този протокол се отнасят само до част от дължината на обекта и не цялото количество от асфалтобетона е включено в протокола. Неправилни са изводите на съда, че забавеното изпълнение на СМР от изпълнителя са довели до полагане на допълнителна настилка, а от там и до разходи, които не са непредвидими, тъй като не е налице забава в изпълнението на договора, а напротив СМР са били изпълнени 4 дена предсрочно. Незаконосъобразно съдът се е позовал на житейската логика, свързана с по-малкото щети от бедственото положение, тъй като е налице хипотетичност на преценката. В разрез със закона е и позоваването на нормата на чл. 75, ал. 2 от ДБФП тъй като бенефициера не е бил в забава преди възникване на бедствието. Неправилен е и извода на съда, че към момента на бедствието обектите не са били предадени, тъй като са налице актове обр. 15 за такова предаване и сумите заплатени от бенефициера към изпълнителя не са в противоречие с нормата на чл. 3, ал. 1 от ЗФУКПС. По Протокол 7/1/ от 17.11.2014г., неправилно съдът е приел, че разходите по асфалтиране са незаконосъобразно изплатени от общината на изпълнителя, предвид както по-горе посоченото, така и поради факта на уведомяване за настъпилите щети от бедственото положение на областния управител. Моли съда да отмени решението на Административен съд Велико Търново в обжалваната част и да постанови друго с което да отмени оспореното писмо в тази и част. Претендират се разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Застъпва позиция, че съдебното решение не страда от пороци и следва да се потвърди. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежно легитимирани страни. За да постанови своя съдебен акт, Административен съд велико Търново е установил следното от фактическа и правна страна : Между община Аксаково и Министерство на околната среда и водите бил сключен договор за безвъзмездна финансов помощ DIR-51011116-C039/16.08.2012г., по ОП Околна среда 2007-2013г. по проект подобряване градската инфраструктура за питейни и отпадъчни води в гр. Аксаково . В Приложение 1 към актуализирания бюджет на проекта са предвидени в раздел строителство суми за непредвидими разходи за строителство на обект водопровод и на обект канализация, представляващи до 10% от разходите за строителство на тези обекти, в общ размер на 797 256.93лв. След провеждане на процедура по ЗОП, общината е сключила договор за СМР 251/29.07.2013г., с Одесосстрой ООД, със срок на изпълнение 240 календарни дни, считано от датата на подписване на протокола за откриване на строителната площадка до подписване на Акт обр. 15. С искане 13 за окончателно плащане община Аксаково претендира възстановяване на разходи за СМР, като част от тях са непредвидени такива по Протокол 2/1/ от 24.01.2014г., в размер на 70 846.87лв.; по Протокол 5/1/ от 01.08.2014г. в размер на 254 458.31лв. и по Протокол 7/1/ от 17.11.2014г., в размер на 224 100.22лв. Извършена е била на място проверка от страна на УО за изпълнение на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ, като липсват негативни констатации в доклада договора с изпълнителя е изпълнен в срок от 236 календарни дни, въпреки спиране на строителството за определени периоди от време; издаден е сертификат за форсмажор, както и извършване на допълнителна дейност по обследване с видеокамера на новоизградените канализационни участъци преди въвеждането им в експлоатация. На 14.11.2014г. е подписан окончателен сборен акт обр. 15, а на 11.02.2015г. е съставен и обр. 16, като е издадено и разрешение за ползване. На 17.09.2013г., с писмо изх. 08-00-3835 е отказано от УО верификация на разходи в размер на 555 305.70лв. След оспорване на отказа пред съда, последния отменя отказа частично и връща преписката на органа за ново произнасяне, поради липса на фактически и правни изводи изложени в акта. С оспореното писмо изх. 08-00-910/19.11.2018г., е отказана верификация на разходи на обща стойност 555 305.70лв., в три пункта, като пред съдът се оспорват само разходи в размер до 416 933.02лв., произтичащи от договор за строителство с изпълнител Одесстрой ООД по посочените по-горе протоколи. За да постанови своя акт УО е изложил фактически основания и е използвал и препращане към констатациите по СТЕ, назначена по адм. дело 168/2016г. и мотивите на двете съдебни решения. Отказът за верификация по настоящият оспорен административен акт се основава на фактическите констатации, че извършените СМР, които се претендират като непредвидени са изпълнени и отчетени с основните дейности по проекта и нямат характер на непредвидени. Разходите по Протокол 2/1/ от 24.01.2014г. са надвишени количества от основната дейност. Аналогично е и по протокол 5/1/ от 01.08.2014г., като е посочено, че дейността по асфалтиране се повтаря четири пъти. Представените с ИС 13 документи са негодни да удостоверят допустимите разходи т.е. са представени актове с мерни единици тонове без да има данни за дължина и ширина. По отношение протокол 7/1/ от 17.11.2014г., е констатирано, че СМР са нов вид дейности, които не фигурират в ДБФП, произтичащи от причини от различен характер, целящи подобряване на проектните решения, но не са непредвидими. От правна страна органа се е позовал на следните норми : чл. 57, ал.1, т. 4 от ЗУСЕСИФ вр. чл. 2, т. 1 и т. 10 от Постановление 249/17.10.2007г. на МС, приложима на основание § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ вр. чл. 45 от ЗОП /отм/ респек. 120 от ЗОП; както и на чл. 8, чл. 63, чл. 79 и чл. 92 от ЗЗД вр. чл. 3, ал. 1 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от ЗФУКПС и на чл. 30 от Регламент 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета от 25.10.2012г. За да издаде своя акт, решаващият съд е приел, че оспореното писмо е издадено от компетентен орган предвид разпоредбата на чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на министерството, както и предвид Заповед РД-ОП-13807.02.2018г., издадена от министъра на околната среда и водите за оправомощаване на В. Калчева - и.д. гл. директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда да изпълнява функциите на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. Прието е, че писмото е издадена в исканата от закона писмена форма и акта съдържа изложение на конкретните обстоятелства, които са мотивирали органа да го издаде. При неговото издаване не са нарушени административнопроизводствените правила. По отношение претендираните разходи по Протокол 2/1/ от 24.01.2014г., съдът е приел, че те не попадат в приложното поле на непредвидени такива. Възложителят се е задължил да изпълни СМР за 240 календарни дни, включващи и зимния период, а в техническата спецификация са предвидени полагане на пластове натрошен камък за временно засипване и уплътнение. Съдът е посочил, че съобразяването с атмосферните условия е част от предложението на изпълнителят, поради което това обстоятелство не следва да се квалифицира като непредвидено такова. От заключението на в.л. по СТЕ приложена по адм. дело 168/2016г. на Административен съд Велико Търново се установява, че се касае за разходи, които са отчетени веднъж като непредвидими по Протокол 2/1/ от 24.01.2014г. и същевременно са посочени в заменителна таблица. Съдът е приел, че фактическите констатации на УО са доказани и правилно квалифицирани. Общината не е следвало да заплати тези разходи на изпълнителя два пъти, тъй като те вече са били заплатени по основната дейност и не следва да се претендират като непредвидени. По отношение претендираните разходи по Протокол 5/1/ от 01.08.2014г., съдът е приел, че от доказателствата по делото се установява, че СМР касаят доставка и полагане /ачстично/ на трошенокаменна настилка и на порьозен асфалтобетон за профилиране и изравняване на пластове с различна дебелина, както и един пласт плътен асфалтобетон по цялата ширина на пътното платно. Не е прието заключението на в.л. че се касае за непредвидено обстоятелство бедствено положение обявено в общината, тъй като всички срокове за полагане на асфалтовата настилка които били определени от строителния надзор не са били спазени и те са били преди периода на бедствието. Съдът е достигнал до извода, че разкопаните и неасфалтирани улици са понесли по-тежки поражения от наводнението, отколкото ако бяха асфалтирани и между бедствието и последиците от него стои друга сила, вън от непредвидените обстоятелства. Съдът е счел, че следва да се приложи чл. 75, ал. 2 от ДБФП и не е следвало бенефициера да заплати тези разходи на възложителя. Това е направено в разрез с чл. 3, ал. 1 от ЗФУКПС, както и на чл. 30 от Регламент 966/2012г. По отношение претендираните разходи по Протокол 7/1/ от 17.11.2014г., по разходна позиция т. 1 съдът е приел, че въпреки доказателствата за наличие на бедствено положение, извънредните разходи не са непосредствен резултат от него, а се коренят в причини в поведението на изпълнителя и на бездействието на възложителя да упражни контрол и правата си на неустойка. По позиция т. 2 от протокола съдът е приел, че са налице непредвидени обстоятелства необходимост от обследване с видеокамера на новоизградената канализация преди въвеждането и в експлоатация, предвид Наредба РД-02-20-8/17.05.2013г. Налице е частично затлачване на новоизградените канали от проливните дъждове, не по вина на изпълнителя. ПО КАСАЦИОННАТА ЖАЛБА НА УО НА ОПОС : Жалбата е неоснователна. Правилно съдът е констатирал наличието на издаден нов нормативен акт, който е влязъл в сила след подписване на договора между възложителя и изпълнителя за извършване на СМР. Този подзаконов акт е Наредба РД-02-20-8/17.05.2013г., за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи /обн. ДВ бр. 49/04.06.2013г., в сила от 05.07.2013г./.