Решение № 13134 от 22.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11649/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "КОЗИРОГ - 95" ЕООД, със седалище гр. Самоков, представлявано от управителя Ю. Димчев, подадена чрез процесуалния представител адв. Д.Русева, против решение 995/21.10.2021г. , постановено по преписка КЗК-613/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед 07473960 от 09.07.2021 г. на главния секретар на Народно събрание на Република България за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строително- монтажни работи (СМР) - основен ремонт на бюфет на Народното събрание в сградата на пл. "Княз Александър 1" 1, София". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно,допускайки изключително много грешки в приложението на ЗОП и ППЗОП, е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че комисията на възложителя осъществила недопустимо разширително тълкуване на Условията на поръчката ,при проявен субективизъм при неговото отстраняване. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно- в нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП приел, че то законосъобразно е отстранено от участие в процедурата, тъй като - противно на приетото от помощната комисия, възприето и от възложителя в крайния акт, изцяло е спазил изискванията на документацията за обществената поръчка ,а и че за офертата на конкурентния му участник е имало основания за отстраняване. Обосновава и твърдение, че КЗК не е съобразила практиката на ВАС по приложението на чл. 104, ал. 5 от ЗОП в решението си .С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени,като бъде реабилитиран в обществената поръчка. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът ,чрез процесуален представител адв. Копринкова, поддържа жалбата. Ответникът - Главен секретар на Народното събрание,в писмен отговор и в открито съдебно заседание пред ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Борисова оспорва жалбата като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС. Ответникът - АТ "Инженеринг 2000" ООД,не изпраща процесуален представител. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Преценява като несъстоятелни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че в предварителните условия на възложителя, видно от приложената документация, е предвидено, че едно от основанията за отстраняване на участник от по - нататъшно участие в процедурата по смисъла на чл. 107, т. 1 от ЗОП е същият да не отговаря на поставените критерии за подбор, а в случая се установява, че касаторът , в попълнения от него ЕЕДОП ,не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи доказване на въведени критерии за подбор, установяващи, че декларираните от него строителни услуги са официално допуснати до експлоатация, което се удостоверява с посочените от възложителя актове за допустимост/Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа /акт обр.15/, Протокол за установяване на годността за ползване на строежа /акт обр.16/, Удостоверение за въвеждане в експлоатация или Разрешение за ползване/.Намира,че дори и при представеното разяснение, поискано от комисията по реда на чл.104 ал.5 от ЗОП ,не може да се направи категоричен извод, че строителството е изпълнено според изискванията на възложителя,т.к. и за трите, заявени от касатора дейности, са представени само приемо-предавателни протоколи между него като изпълнител и получателя на услугите, както и референция за добро изпълнение от съответния възложител, но не е посочил, че извършените от него строителни дейности са приключили с някои от актовете, които възложителят е поискал.Намира,че в случая е видно, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварителните изисквания и същият правилно е отстранен от участието в процедурата. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 7 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение F104263 от 09.04.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от участие , а АТ "Инженеринг 2000" ООД- класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител .Възраженията на жалбоподателя били, че неправилно е отстранен от участие, тъй като офертата му напълно отговаряла на изискванията за подбор, подробно описани в обявлението и документацията за участие по процедурата ,защото КОЗИРОГ-95" ЕООД е представил годни и верни доказателства за три, отделни и независими една от друга, дейности за обществено обслужване ,т.е. че възложителят нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП. . От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че с решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел III.1.3 "Технически и професионални възможности" от Документацията за участие възложителят изискал от участниците да са изпълнили поне една дейност с предмет идентичен или сходен с този на поръчката за строителство, изпълнено през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата,като под "строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката" следва да се разбира строителство, или изграждане, или основен ремонт и реконструкция на сгради за обществено обслужване,с изричната забележка,че строителството се счита за изпълнено, когато за обекта има съставен и подписан Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа (Акт Обр. 15)/Протокол за установяване на годността за ползване на строежа (Акт обр. 16), или за обекта е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация/разрешение за ползване.Констатирала и ,че при подаване на офертата участникът следва да декларира съответствие с поставеното изискване, чрез попълване на Част IV, раздел В от еЕЕДОП ,като предостави и информация за: стойността; датата, на която е приключило изпълнението (номер и дата на Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа (Акт Обр. 15)/ Протокол за установяване на годността за ползване на строежа (Акт обр. 16), или на удостоверение за въвеждане в експлоатация/разрешение за ползване); мястото на изпълнение; вида на изпълнените дейности (ново строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт), обема (общата площ) на строителството, обект на строителна интервенция и получател. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в четири протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, при отварянето на офертите и извършване на подбор на участниците в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка, комисията констатирала, че в представения е-ЕЕДОП от "КОЗИРОГ-95" ЕООД има непълноти и липси на информация,а именно,че в част IV. Критерии за подбор, раздел В. "Технически и професионални способности", участникът е декларирал 2 (две) изпълнени дейности, а именно: дейност 1 Рехабилитация на три едноетажни сгради (хидрофорни помещения) за използване като офиси", за която участникът не се е съобразил изискването на възложителя, поставено в раздел II.Б, т. 3.1 от документацията за участие, а именно да посочи датата, на която е приключило изпълнението (номер и дата на Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа (Акт Обр. 15)/ Протокол за установяване на годността за ползване на строежа (Акт обр. 16), или на удостоверение за въвеждане в експлоатация/разрешение за ползване),а за дейност 2 - "Извършване на ремонтни и строително монтажни работи в апартаменти от жилищния фонд на Администрацията на Министерския съвет и в сградите на Министерския съвет"- че посочената от участника дейност в частта извършване на ремонтни и строително монтажни работи в апартаменти от жилищния фонд на Администрацията на Министерския съвет, не е с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката ,защото съобразно Наредба 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи апартаментите не са сгради за обществено обслужване, поради което, на основание чл. 104, ал. 4 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 и ал.9 от ППЗОП, му дала възможност да представи нова информация, с която да докаже съответствието на офертата с предварително обявените критерии за подбор .Видно от следващия протокол,комисията отново установила,че в попълнения от него ЕЕДОП ,пак не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи доказване на въведени критерии за подбор, установяващи, че декларираните от него строителни услуги са официално допуснати до експлоатация, което се удостоверява с посочените от възложителя актове за допустимост/Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа /акт обр.15/, Протокол за установяване на годността за ползване на строежа /акт обр.16/, Удостоверение за въвеждане в експлоатация или Разрешение за ползване/,защото и за трите заявени от касатора дейности са представени само приемо-предавателни протоколи между него като изпълнител и получателя на услугите, както и референция за добро изпълнение от съответния възложител, но не е посочил, че извършените от него строителни дейности са приключили с някои от актовете, които възложителя е изискал.Този извод е обоснован и с извършена от комисията по дейност 1 справка в Профила на купувача на възложителя на декларираната дейност - "Софийска вода" АД ,съответно след справка в Профила на купувача на възложителя на декларираната дейност по дейност 2- "АЕЦ Козлодуй" ЕАД,а по отношение на дейност 3 че е за "Извършване на ремонтни и строително монтажни работи в апартаменти от жилищния фонд на Администрацията на Министерския съвет и в сградите на Министерския съвет ", т.е. че е не е за "дейности с предмет идентичен или сходен с този на поръчката"- строителство, или изграждане, или основен ремонт и реконструкция на сгради за обществено обслужване, поради което и на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващото дружество, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че представените от жалбоподателя документи не доказват, че отговаря на поставените критерии за подбор, т.е. приела наличие на хипотезата на чл. 107, т. 1 от ЗОП .Отхвърлила всички възражения на оспорващия, релевирани в неговата жалба до КЗК, като развила правни съображения по всяко едно от тях. По тези съображения , КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Съдът намира, че КЗК правилно е преценила, че в първоначално подадения в офертата и в допълнително представения ЕЕДОП "КОЗИРОГ-95" ЕООД ,и за трите заявени дейности ,е представил само приемо-предавателни протоколи между него (като изпълнител) и съответния получател на услугите (като възложител), както и референция за добро изпълнение от съответния възложител, но не и акт на компетентен държавен орган за допускане на експлоатация на съответния строеж, обективиран след извършените от жалбоподателя строително-ремонтни услуги. Този извод следва от факта,че в попълнения от него ЕЕДОП не е спазил обявените от възложителя условия, касаещи доказване на въведени критерии за подбор, установяващи, че декларираните от него строителни услуги са официално допуснати до експлоатация, което се удостоверява с посочените от възложителя актове за допустимост/Констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа /акт обр.15/, Протокол за установяване на годността за ползване на строежа /акт обр.16/, Удостоверение за въвеждане в експлоатация или Разрешение за ползване/. Освен това,противно на твърдяното в настоящата жалба,законосъобразен е изводът на КЗК,че дори и след представеното разяснение, поискано от комисията по реда на чл.104 ал.5 от ЗОП ,не може да се направи извод, че строителството е изпълнено според изискванията на възложителя,т.к. и за трите заявени от касатора дейности,посочени по-горе, са представени само приемо-предавателни протоколи между него като изпълнител и получателя на услугите, както и референция за добро изпълнение от съответния възложител, без посочване, още по-малко доказване,че извършените от него строителни дейности са приключили с някои от актовете, които възложителят изрично е изискал. В рамките на участието в процедурата за обществена поръчка, съобразно чл. 101, ал. 5 от ЗОП , жалбоподателят е следвало да посочи, че извършената от него строителна дейност е приключила с някой от актовете, които възложителят е посочил ,но не спазил посоченото условие. Предвид това несъответствие на представения ЕЕДОП на участника със заложените изисквания в утвърдената документация и констатираното ново несъответствие в ЕЕДОП, и с оглед обстоятелството, че в обявлението на обществената поръчка изрично е указано, че възложителят отстранява от участие участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, правилен и законосъобразен е изводът на КЗК, че по отношение на "КОЗИРОГ-95" ЕООД ООД е налице основанието по чл. 107, т. 1 от ЗОП за отстраняване от участие. Обоснован е нейният извод, че това дружество не е представило оферта, която да отговаря на предварително обявените условия на поръчката и след предоставената му възможност по чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, не е отстранил констатираните несъответствия в частта, касаеща изискуемата от възложителя информация относно технически и професионални способности . Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е отстранил посочения по-горе участник. С оглед горното,са неоснователни неконкретизираните възражения на касатора за незаконосъобразност и "изключителна" необоснованост на решението на КЗК.