Решение № 6888 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2761/2020 г.

Решение № 6888 от 8.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2761/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 514 от 23.12.2019 г. по административно дело № 411/2019 г., Административен съд – П., на основание чл. 172, ал. 2, вр. ал. 1 от АПК, Обявява нищожността на заповед № 639/17.04.2019 г. издадена от кмета на община П., с която по Заповед № 459/21.03.2019 г., участникът Б. С. е обявен за с печелил търг с тайно наддаване за: - терен, представляващ УПИ XXVII /урегулиран поземлен имот двадесет и седми/ с площ от 1130 кв. м. /хиляда сто и тридесет кв. м. /, кв. 89 а /квартал осемдесет и девет "а"/ по регулационния план на с. Р., при граници на север – УПИ XXVIII-724, от изток УПИ XXVIII-1420, от юг УПИ X-1119, от запад – река, при първоначална тръжна цена на поземления имот 69 784 /шестдесет и девет хиляди седемстотин осемдесет и четири лева/, ведно с построените обекти, за които е съставен АОС № 12418/31.08.2018 г., утвърден от кмета на община П., както следва: А. Обект, представляващ сграда, монолитна конструкция, на два етажа със ЗП 75 кв. м. /седемдесет и пет квадратни метра/, при начална тръжна цена 35 868 лв. /тридесет и пет хиляди осемстотин шестдесет и осем лева/; Б. Обект, представляващ сграда, селскостопанска монолитна конструкция, на един етаж със ЗП 26 кв. м. /двадесет и шест квадратни метра/, при начална тръжна цена 3 904 лв. /три хиляди деветстотин и четири лева/ и В. Обект, представляващ навес, метална конструкция, та един етаж със ЗП 98 кв. м. /деветдесет и осем квадратни метра/, при начална тръжна цена 5 368 лв. /пет хиляди триста шестдесет и осем лева/ и е наредено посочения имот да се продаде на Б. С. с адрес: [населено място], [адрес] Срещу така постановеното съдебно решение са постъпили две касационни жалби: Първа по дата с вх. № 99/10.01.2020 г. в Административен съд - П. е жалбата на община П. представлявана от С. В. в качеството си на кмет, с адрес пл. "Св. И. Рилски" № 1 А. Касационният жалбоподател счита, че решението е недопустимо и неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. По подробно развити съображения за така заявените пороци, се извежда извода, че се иска отмяна на съдебното решение. По делото са депозирани писмени бележки, като в тях е направено искане за присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Втора по дата с вх. № 243/22.01.2020 г. в Административен съд С. - П. е жалбата на Б. С., с постоянен адрес: [населено място], [адрес] чрез адв. К. И.. В жалбата се твърди неправилност на съдебния акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. При подробно изложени съображения прави искане съдебният акт да бъде отменен. Претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание проведено на 18.05.2020 г. процесуалния представител е заявила, че поддържа касационната жалба и че оспорва възражението на Районна прокуратура. От ответника по двете касационни жалби - С. С. – прокурор при Районна прокуратура - П. е постъпило писмено възражение, в което са изложени съображения за неоснователност, неотонсимост и несъстоятелност на релевираните в касационната жалба доводи. Счита, че първоинстанционното решение е правилно, обосновано и законосъобразно, като коректно е била прогласена нищожността на тежко опорочения акт на кмета на община П. От ответника по двете касационни жалби – В. И., не е изразено становище по касационните жалби. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбите са процесуално допустими, подадени в срок, но по същество са неоснователни. Счита че първоинстанционният съдебен акт е правилен. Настоящият състав намира, че касационните жалби се явяват депозирани в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от съобщаване на решението, от надлежни страни, и насочени срещу съдебен акт, който безспорно е неблагоприятен за страните, тоест е налице хипотезата на чл. 210, ал. 1 АПК, жалбите се явява процесуално допустими. Разгледани по същество, и двете касационни жалби са основателни. За да постанови описания в началото на решението резултат, с който е обявена за нищожна заповед № 639/17.04.2019 г. издадена от кмета на община П., с която по заповед № 459/21.03.2019 г., участникът Б. С. е обявен за спечелил търга с тайно наддаване за описаните по – горе недвижими имоти, първоинстанционния съд е приел, че жалбата е основателна. Установено е, че тази заповед е издаден след провеждане на процедура без да е взето такова решение от органа на местно самоуправление, тъй като с решение № 1105/07.03.2019 г. Общинския съвет П. е дал съгласие да се намали началната тръжна цена, одобрена с решение № 998 по Протокол № 18, т. 15 от 22.11.2018 г., с 39% за процесния недвижим имот, но не е изразена воля за промяна на начина, по който да се проведе публичния търг, съответно не е дал съгласие същия да се проведе с тайно наддаване. С решението на общинския съвет се определя предмета и обхвата на правомощията, които се предоставят на кмета на общината във връзка и по повод разпореждане с общинско имущество, както и реда и начина, по който последните следва да се реализират. Прието е от съда, че това обвързва кмета при издаването на актове да следва стриктно взетото решение и го задължава да действа в условията на обвързана компетентност, като същия не може да излиза извън рамката на предоставените му права, тъй като в противен случай се явява некомпетентен орган. На следващо място съдът е приел, че административния орган привидно е създал впечатление, че издава акта на валидни правни основания, но в действителност същият не е издал акта в изпълнение на конкретно предоставено му правомощие, а търга с тайно участие е проведен без да има решение на общинския съвет за това, което е прието за изключително тежък и непреодолим порок. Въз основа на което административния съд е достигнал до извода, че кмета на община П. не е бил надлежно овластен да проведе търг с тайно наддаване и същия е действал без необходимата компетентност и без възложени му правомощия, следователно същия не е бил компетентен да издаде протестирания административен акт, като е приел че е налице отменителното основание по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК и във всички случай водещо до нищожност. Решението е неправилно по следните съображения: С обжалваната заповед № 639/17.04.2019 г. на кмета на община П. на основание чл. 44, ал. 2 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/, чл. 35, ал. 6 от Закона за общинската собственост /ЗОС/, чл. 60, ал. 1 от Наредба № 8 за общинското имущество на територията на Община П., решение № 1105 от 07.03.2019 г. на Общински съвет – П., заповед № 459/21.03.2019 г. на кмета на община П. и протокол № 1/09.04.2019 г. на назначената комисия е определен за спечелил търга участника Б. С. и е наредено да му се продаде подробно описания недвижим имот. Производството пред Административен съд – П. е образувано по протест на прокурор при Районна Прокуратура – П. с който, поради подаването му на 21.06.2019 г., която дата е след едномесечния срок от издаването на административния акт предвиден в разпоредбата на чл. 149, ал. 3 от АПК, в протеста са били наведени доводи за нищожност на оспорения акт с искане за обявяване на неговата нищожност. От установените от първоинстанционния съд факти по делото е видно, че с решение № 998 от 22.11.2018 г. Общински съвет П. /л. 21 от делото/ е допълнил годишната програма за управление и разпореждане с имоти – общинска собственост през 2018 г., като с точка втора е дал съгласие да се организира и проведе търг с явно наддаване за продажба на обект – частна общинска собственост като на кмета на общината му е възложено да извърши необходимата процедура. Въз основа на което е издадена заповед № 2045/17.12.2018 г. на кмета на община П./л. 45 от делото/, с която е наредена да се проведе търг с тайно наддаване за продажба на недвижимия имот. Видно от протокол № 1 от 08.01.2019 г. на помощния орган е посочено, че няма закупена тръжна документация и няма подадени заявления за участие, следователно е прието, че търга не е проведен, от протокол № 2 от 15.01.2019 г. на назначената комисия отново констатирано, че няма закупена тръжна документация и няма подадени задължение, като е взето решение, че търга се счита за непроведен /л. 49 делото/. С докладна записка /л. 51 от делото/ от 31.01.2019 г. кмета на община П. е направил искане за промяна на началната тръжна цена, поради неявяване на кандидати за продажба на недвижим имот- частна общинска собственост. С решение № 1078/28.02.2019 г. на Общински съвет – П. /л. 18 от делото/ е взето решение да се намали началната тръжна цена, одобрена с решение № 998 по Протокол 18, т. 15 от 22.11.2018 г., с 39 на сто, като възлага на кмета да извърши необходимата процедура съгласно законовите разпоредби. Това решение е било върнато като незаконосъобразно за ново разглеждане, тъй като е била нарушена процедурата по неговото приемане и гласуване. Същото с решение № 1105 от 07.03.2019 г. на Общински съвет – П. /л. 16 от делото/ е прието повторно. Със заповед № 459/21.03.2019 г. на кмета на община П. е наредено да се проведе търг с тайно наддаване за продажба на недвижим имот – частна общинска собственост /л. 12 от делото/, със заповед № 588 от 09.04.2019 г. на кмета на община П. е назначена комисия, която да проведе търга /л. 11 от делото/. С протокол от 09.04.2019 г. на помощния орган е взел решение и е обявил за спечелил търга Б. С. видно от т. 4., като е административният орган е издал протестирания акт, предмет на делото пред първоинстанционния съд. Въз основа на гореизложеното е налице несъответствие във вида на процедурата, която според първоначално решение на общинския съвет е посочена като търг с явно наддаване, а заповедта на кмета е наредено да се проведе търга с тайно наддаване. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че обжалваният административен акт е издаден при несъответствие на откритата със заповед на кмета процедура по провеждане на търг с тайно наддаване и с процедурата предвидена в решението на общинския съвет, това нарушение е основание за определяне на същия за материалнонезаконосъобразен, но порокът не води до нищожност. В българското законодателство няма легална дефиниция за понятието "нищожен административен акт", а има законово установени критерии за неговата законосъобразност (чл. 146, т. 1 - т. 5 от АПК). Критериите за нищожност на административния акт са изградени, както в правната теория, така и в съдебната практика на Върховния административен съд и административните съдилища. Като критерии за нищожност в правната литература и съдебната практика се посочват липсата на компетентност на органа, издал оспорения акт, неспазване на установената форма на акта и особено тежки нарушения на материалния закон, административнопроизводствените правила и целта на закона, които като правни последици са нетърпими от правовия ред. Практиката приема, че нищожен поради материална незаконосъобразност е този административен акт, който изцяло е лишен от законова опора, т. е. не е издаден на основание правна норма, основан е на друг нищожен административен акт или съдържа предписание, което е престъпление или не може да бъде изпълнено. В конкретния случай, не е налице нито една от посочените по-горе хипотези, тъй като предмет на съдебен контрол пред първоинстанциониня съд е била заповед № 639/17.07.2019 г. на кмета на община П., която е издадена на основание чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА, чл. 35, ал. 6 от ЗОС и представляваща един от крайните актове в административната част на сложния фактически състав по провеждане на публичен търг за продажба на недвижим имот частна община собственост. Съобразно нормата на чл. 35, ал. 6 от ЗОС е предвидено, че въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет, кметът на общината издава заповед и сключва договор. Следователно в случая компетентността на кмета произтича от изричната правна норма и същия е действал в обема на дадените му правомощия. По отношение на извода на първоинстанционния съд, че е налице нищожност на административния акт, тъй като кметът на община П. не е бил надлежно овластен да проведе търг с тайно наддаване и доколкото същия е длъжен да изпълнява актовете на общинския съвет, а в конкретния случай той е действал без необходимата компетентност и без възложени му правомощия се явява неправилен. Обявяването на търг с тайно наддаване, вместо търг с явно наддаване представлява процесуално нарушение, но същото не е от категорията на съществените нарушения. Едно нарушение на административнопроизводствените правила е съществено тогава, когато, ако не е било допуснато, резултатът от проведеното производство пред административния орган би могъл да доведе до установяване на друга фактическа обстановка и евентуално издаване на различен от оспорения административен акт. По своята правна същност и търгът с тайно наддаване и този с явно наддаване представляват две разновидности на процедурата по провеждане на публичен търг. Като разликата при търга с явно наддаване се изразява в това, че участниците променят и увеличават ценовите си предложения спрямо началната тръжната цена и в зависимост от предложенията на останалите участници. Като в конкретния случай тази разлика не е съществена, тъй като за публично обявения търг са постъпили две предложения, като след преглед на представените документи, единият е бил отстранен от участие поради липса на заплатен депозит и заверено копие от документ за самоличност, като до участие е бил допуснат само един кандидат, който в последствие е бил и обявен и за спечелил търга. Следователно дори да е бил проведен търг с явно наддаване, не може да се стигне до постановяване на акт с друго съдържание. На следващо място видно от протеста на прокурора при Районна прокуратура – П. депозиран пред Административен съд – П. е поискано прогласяване на нищожност на заповед № 639/17.04.2019 г. на кмета на община П., която представлява краен акт в административната част на сложния фактически състав по провеждане на публичен търг за продажба на недвижим имот частна община собственост. А в съдебният акт е видно, че е извършен контрол и върху издадената от кмета заповед № 2045817.12.2018 г. на кмета на община П., с която е наредено да се проведе търг с тайно наддаване, като в мотивите на решението е прието от съда, че същата се явява нищожна. Въз основа на което следва да се прецизира, че по своята правна същност всяка заповед за откриване на процедура (независимо дали е търг, конкурс, обществена поръчки и др.), не е част от процедурата по издаване на друг акт, а е самостоятелно властническо волеизявление на административен орган. Заповедта представлява административен акт, който може да бъде оспорен от лицата, които имат правен интерес. П. делото няма данни заповедта за откриване на административното производство да е била обжалвана. Косвен съдебен контрол, което е с предмет друга заповед – вече за определяне на спечелилия търга, е недопустим. Всяко съдебно производство пред административен съд се образува по жалба срещу конкретно обжалван административен акт, на който съдът извършва проверка за законосъобразност (в която се включва и тази за нищожност) по критериите на чл. 146 от АПК и не е предмет на делото обсъждане на евентуални пороци на друг административен акт, тоест, косвен съдебен контрол върху друг административен акт, различен от обжалвания е недопустим в административно производство, за разлика от гражданското исково производство. Затова оплакване, което е свързано с нарушения при откриването на процедурата, не може да се обсъжда в производство, свързано с класирането. Въпреки това първоинстанционният съд го е разгледал и констатирал, че административния акт, с който е наредено да се проведе процедурата е нищожен. Въз основа на гореизложеното не е налице нищожност на административния акт. Като е приел обратното Административен съд - П. е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а касационният съд следва да постанови решение по същество, с което да отхвърли като неоснователна първоначалния протест на прокурор при Районна прокуратура – П. При този изход на делото, на касационния жалбоподател Б. С. макар и своевременно да са претендирани разноски, такива не следва да се присъдят. Видно от представения в касационното производство договор за правна защита и съдействие от 20.01.2020 г., че между Б. С. и адв. Иванова е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 360, 00 лв., за което е отбелязано, че е платимо по банков път. По делото не са представени писмени доказателства установяващи извършеното плащане. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на Общото събрание на Гражданската и Търговска колегия на Върховния касационен съд съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това. В мотивите на това тълкувателно решение е прието, че в случаите, при които е договорено заплащане по банков път, то следва да бъде документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи плащането. В настоящия случай не е представен банков документ, от който да е видно, че договорената сума е платена при подписването на същия, както и че не е представен и списък по реда на чл. 80 от ГПК. Предвид изхода на спора, основателно се явява искането на процесуалния представител на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Разноските са своевременно поискани и доказани. Районна прокуратура – гр. П. следва да бъден осъдена да заплати на касатора община П., разноски в размер общо за две инстанции 200 лева представляващи юрисконсултско възнграждение съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение