Решение № 11333 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14812/2018 г.
ВАСVII отделение23.07.2019 г.докладчик Юлия Раева
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 2004 от 10.10.2018 г. на Административен съд – П. по адм. дело № 2558/2018 г. ОСЪЖДА община П. да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 2 526, 22 лева (две хиляди петстотин двадесет и шест лева и двадесет и две стотинки), съставляваща разноски за платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 11333 от 23.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14812/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община П. срещу Решение № 2004 от 10.10.2018 година на Административен съд – П. по адм. д. № 2558/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-849/25.07.2018 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството. В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност обжалваното решение на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател счита за неправилен извода на съда за незаконосъобразност на методиката за оценка. Изложени са и аргументи, че органът не бил доказал финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Твърди, че актът не съдържа правно основание за определяне на корекцията, нито мотиви за начина, по който е определен размерът й. Иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество чрез отмяна на административния акт. Претендира присъждане на разноски съгласно представен списък. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител оспорва същата като неоснователна. В представения по делото писмен отговор излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение. Моли да бъде оставено в сила и претендира присъждане на заплатено адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-849/25.07.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Н., с което на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община П. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи от стойността на засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-3. 002-0021-С01-S-04 от 14.09.2017 г. с изпълнител "Джи Пи Груп" АД на стойност 875 100, 00 лв. без ДДС. В административния акт има констатация, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществена поръчка с предмет "Възлагане на дейности по Инженеринг – проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор, при изпълнение на проект: "Подобряване качеството на образователната среда и предоставяне на съвременни условия чрез обновяване на материалната база на ПГСС "Царица Йоанна", гр. П." възложителят община П. е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). По делото не се спори, че община П. е бенефициер по сключен административен договор № РД-02-37-8 от 05.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG161 RFOP001-3. 002 "П. за професионалните училища в Република България" № от ИСУН - BG16 RFOP001-3. 002-0021-С01, за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-3. 002-0021 "Подобряване качеството на образователната среда и предоставяне на съвременни условия чрез обновяване на материалната база на ПГСС "Царица Йоанна". С писмо изх. № 99-00-6-515
от 11.05.2018 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община П. за регистриран сигнал за нередност, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да представи писмени доказателства. Община П. е представила възражения в определения срок. При извършената проверка за законосъобразност на оспорения административен акт съдът е приел, че актът не страда от пороците по чл. 146 от АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. Въведените от касатора оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Съдът е събрал всички относими и допустими доказателства и след обсъждането им е установил съответстваща им фактическа обстановка. Въз основа на установените факти и обстоятелства и след разглеждане на възраженията на жалбоподателя съдът е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК в съответствие с чл. 168, ал. 1 АПК. Изводът на съда за законосъобразност на административния акт е формиран при правилно тълкуване и приложение на материалния закон. Правилно съдът е приел, че обжалваното пред него решение за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган и в законоустановената форма. Неоснователно е оплакването за допуснато съществено нарушение на изискването за форма поради непосочване на правно основание за издаване на акта и липса на мотиви. Същият съдържа подробно изложение на фактическите основания за издаването му, ясно и точно описание на материалните норми на националното законодателство, които са нарушени при провеждане на поръчката, както и конкретната категория нередност съгласно Наредбата за посочване на нередности. В този смисъл е и съдебната практика по аналогични случаи – Решение № 8654 от 10.06.2019 г. по адм. дело № 9023/2018 г., VII отд. Обратно на твърденията на касатора, касационната инстанция установи, че административният акт не страда от липса на мотиви. Правилен е изводът, че при издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е предоставил възможност в двуседмичен срок за възражения на община П. относно основателността и размера на финансовата корекция. В административния акт са обсъдени възраженията на общината, поради което касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд. Правилен е изводът на съда за материалната законосъобразност на решението. По делото е безспорно установено, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП в приложимата редакция. Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил четири показателя за оценка: П1 – "Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" с тежест 20 точки; П2 – "Предложен срок за изготвяне на работен проект в календарни дни" с тежест 20 точки; ПЗ – "Предложен срок за изпълнение на СМР в календарни дни" с тежест 30 точки; П4 – "Ц. предложение за изпълнение на поръчката" с тежест 30 точки. Съдът е обосновал правилен извод за незаконосъобразност на методиката за оценка след анализ на процесния показател П1. По този показател подлежат на оценяване професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Основният екип от проектанти следва да включва: "проектант по част Архитектура", "проектант по част Конструктивна"; "проектант по част Електро"; "проектант по част ОВиК"; "проектант по част ВиК"; "проектант по част Енергийна ефективност"; "проектант по част Пожарна безопасност"; "проектант по част План за безопасност и здраве"; "проектант по част План за управление на строителните отпадъци" и "проектант по част Геодезическа (Вертикална планировка)". Скалата за оценка на П1 е тристепенна - 20 точки, 10 точки и 1 точка. При оценката по процесния показател П1 се взема предвид следното:
За да получи 20 точки, участникът следва да отговаря едновременно на две условия: 1) първото включва предлагането на трима допълнителни технически лица и трима или повече допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се припокриват с тези на задължително изискващите се техническа лица и експерти и те да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите и 2) предложението да е оценено и получило точки, предвидени в първата скала (131-150).
За да получи 10 точки, участникът следва да отговаря едновременно на две условия: 1) да е включил до три допълнителни технически лица и до трима допълнителни експерти, чиито функции и отговорности не се припокриват с тези на задължително изискващите се техническа лица и експерти и те да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите и 2) предложението да е оценено и получило точки, предвидени във втората скала (111-130).
За да получи 1 точка, следва да отговаря едновременно на две условия: 1) да не е включил допълнителни технически лица и експерти или функциите на включените допълнителни експерти и технически лица да се припокриват с експертите от основния екип и 2) предложението да е оценено и получило точки, предвидени в третата скала (21-110).
Свободата на възложителя да избере начина, по който да извърши оценката на офертите, не е неограничена, като заложените показатели трябва да отговарят на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП: да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
В конкретния случай методиката за оценка в цитираната по-горе част не гарантира, че използването й ще доведе до определяне на изпълнител, който предлага най-качествено изпълнение. Процесният показател, който би следвало да има характер на качествен съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, се превръща в такъв с числово изражение, като възложителят изрично е посочил, че "предимство в офертите на участниците ще се счита предложение на допълнителни технически лица и допълнителни експерти". Предоставянето на предимство на офертите с повече допълнителни технически лица и допълнителни експерти обаче не допринася за качественото изпълнение на поръчката.
Правилен е също така изводът на съда, възприет от административния орган, че методиката не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Цитираните по-горе 3 хипотези, при всяка от които има кумулация на две условия, не изчерпват всички възможни комбинации, които биха се получили при оценката по показател П1. За всички останали комбинации, извън посочените от възложителя, няма яснота какви точки биха били присъдени. Същата неяснота е налице и по отношение на тази част от методиката, която касае оценката на професионалната компетентност на експертите, чиято компетентност покрива спецификата на поръчката в частта на изпълнението на услугата – работно проектиране и осъществяване на авторски надзор. В тази част методиката предвижда, че 1 точка следва да се присъди, ако съответният основен експерт има опит в осъществяването на сходни на позицията дейности до 1 обект/сграда; 2 точки се получават, ако експертът има над 2 до 9 обекта/сгради; 5 точки - при опит над 10 обекта/сгради. Така остава неясно колко точки ще се присъдят, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или по 10 обекта/сгради.
Констатацията за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП се подкрепя от събраните по делото доказателства и съответства на приложимия материален закон. Одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката по процесния показател, не дава достатъчно информация на участниците как да подготвят предложенията си и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че липсата на изчислена реална вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е използван пропорционалният метод за определяне на корекцията спрямо засегнатите от нарушението разходи. Неоснователни са също така оплакванията на касационния жалбоподател, че в акта не се съдържат мотиви за начина, по който е определен размерът на финансовата корекция. Органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил финансова корекция в минимален размер от 5 % върху допустимите разходи по сключения договор за обществена поръчка. Правилно е определена и основата на финансовата корекция, тъй като видно от съдържанието на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, проектното предложение е финансирано 100 % със средства от ЕСИФ.
По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и предвид своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4, вр. чл. 228 от АПК в полза на МРРБ следва да бъдат присъдени разноските за настоящото производство в размер на 2 526, 22 лева (две хиляди петстотин двадесет и шест лева и двадесет и две стотинки), представляващи платено адвокатско възнаграждение съгласно представен договор и документи за извършено плащане. Като взе предвид размера на материалния интерес (52 506 лв.) и разпоредбите за изчисление на адвокатското възнаграждение на чл. 8, ал. 1, т. 4 и § 2 а от ДР на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съдът преценява като неоснователно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност.