Решение № 14275 от 1.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8051/2014 г.

Решение № 14275 от 1.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8051/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от "РИФ 2003" ЕООД - гр. Пазарджик, представлявано от управителя Доменико Русси, чрез пълномощника му адв. Илиян Палев, против решение № 574 от 08.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК-111/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С него е установено извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "РИФ 2003" ЕООД и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 2 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., равняващи се на 42 760 лв. Наведени са доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно - постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и в нарушение на производствените правила. По подробно развити съображения се иска решението на КЗК да бъде отменено изцяло, алтернативно - в частта за размера на наложената имуществена санкция, който да бъде намалена до минимум. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрк. Александра Кинанева, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставена без уважение. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване и в срока, установен в чл. 64, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е частично основателна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано служебно по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК - КЗК се е самосезирала във връзка с евентуално извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "РИФ 2003" ЕООД при провеждане на великденска томбола на "Магазин Аутлет Виа Тракия". От фактическа страна КЗК е установила, че "РИФ 2003" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с внос и продажба на дребно на дрехи, обувки, чанти и др., считано от 2011 г. в търговски обект магазин "Аутлет Виа Тракия". Съгласно представените "Правила за провеждане на рекламна игра на Аутлет Виа Тракия Пазарджик", организатор на играта е "РИФ 2003" ООД, като играта ще се проведе в периода 10.01.2014 г. - 20.04.2014 г. на територията на страната в магазин "Аутлет Виа Тракия", находящ се на Автомагистрала Тракия 89 км, землището на с. Гелеменово, местност "Далъка". Право на участие в играта са имали лица над 18 години, живеещи на територията на Република България (с изключение на служителите в "РИФ 2003" ЕООД и техните близки), закупили стоки на стойност над 20 (двадесет) лева за периода от 10.01. - 20.04.2014 г. За участие в играта всеки клиент е следвало да попълни собственоръчно на гърба на оригиналния касов бон трите си имена, адрес, телефон и електронна поща за контакт, с което декларира своето съгласие за участие в рекламната игра. Клиентите са могли да участват с неограничен брой оригинални касови бонове, които се събират в специално изработени за целта прозрачни урни, запечатани и подпечатани от нотариус и разположени на касите на "Аутлет Виа Тракия" на изходите на магазина. Един участник е можел да получи като награда не повече от една от всеки вид, като наградите са следните: - лек автомобил на стойност 19 000 лв.; цветен телевизор на стойност 1500 лв. и iPad на стойност 1000 лв. Тегленето на наградата следвало да се извърши на 20.04.2014 г. от 18 часа в магазин "Аутлет Виа Тракия" в присъствието на нотариус. Връчването на наградите е било предвидено да се проведе на 23.04.2014 г. от 12 часа в същия търговски обект. Великденската томбола е обявена на сайта http:/viatrakia.com и на място в търговския обект. С решение от 04.02.2014 г., взето от управителя на дружеството Доменико Русси, великденската томбола е прекратена поради констатирани нередности във връзка с организацията на томболата. Съгласно представен протокол от 04.02.2014 г. на комисия, назначена от управителя на "РИФ 2003" ЕООД, същата е извършила проверка на място в търговския обект "Аутлет Виа Тракия" на съдържанието на урна във връзка с великденска томбола, при която е констатирала цялостта на урната, както и липсата на подадени в нея касови бонове с изписани данни на лицата за участие в томболата. На 06.02.2014 г. на интернет сайта на дружеството http:/viatrakia. com е публикувано съобщение, че томболата е прекратена на 04.02.2014 г. по решение на организатора. При тези данни по преписката комисията е приела, че процесния период, в който следва да се разгледа поведението на дружеството започва от началото на рекламната игра - 10.01.2014 г. до момента на нейното прекратяване - 04.02.2014 г., като целта е да се провери дали с действията си то е осъществило състава на нелоялната конкуренция по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. КЗК е посочила, че фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК включва няколко елемента, наличието на които следва да бъде установено кумулативно, за да е налице нарушение по този текст от ЗЗК, а именно: продажба, свързано с нея обещание за награда и стойност на наградата, значително надвишаваща цената на продаваната стока или услуга. КЗК е счела, че в процесния случай съгласно обявените правила на играта, потенциален участник в томболата може да стане всеки потребител, закупил продукти на стойност над 20 лв. от търговския обект "Аутлет Виа Тракия". Това е дало основание на КЗК да счете, че е налице първия елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, а именно: възможността да се получи обещаваната награда да е обвързана с покупка на продукти. Комисията не е приела доводите на дружеството, че от началото на рекламната игра не е имало желаещи за участие, които да са поставили касов бон в специалната урна, посочвайки, че това обстоятелство е неотносимо за наличието на нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, тъй като нормата не е резултатна. Не е приела също така и доводите, че за времето, през което томболата е била налична - от 10.01.2014 г. до 04.02.2014 г., оборотът на магазина е по-малък спрямо същия за 2013 г. Според КЗК намаляването на продажбите на дружеството за срока на провеждане на томболата не може да обоснове невъзможността от изкривяване на конкуренцията и пренасочване на търсенето вследствие на обявената великденска томбола. Потребителят, повлиян от непазарни стимули - привлекателни с оглед вида и цената си награди, може да отдаде предпочитание на продуктите в търговския обект на дружеството, не поради техните потребителски характеристики, а с оглед възможността да спечели нещо допълнително на значителна стойност. Целеният ефект - увеличаване на продажбите, се засилва от възможността, съгласно правилата на промоцията, да се участва с неограничен брой оригинални касови бонове, т. е. потребителите биват подтиквани да закупуват по-големи количества от предлаганите продукти. В случая било безспорно, че в периода, в който е провеждана реално томболата, са се извършвали продажби в процесния търговски обект, т. е. налице е било предлагане или обещаване на награда, чието получаване зависи от разиграването на игра. КЗК е приела, че е изпълнен и вторият елемент от фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК - стойността на обещаваната награда значително да надхвърля цената на продаваната стока или услуга. При преценката си КЗК се е позовала на свое решение № 55/29.01.2009 г., според което за "значителна стойност" може да се говори, ако стойността на наградата надвишава със 100 пъти стойността на предлаганата стока или услуга, или с повече от 15 минимални работни заплати за страната. Комисията е съобразила предварително оповестените и приложени на практика правила на играта - потребителите са могли да участват, ако направят минимална покупка от 20 лв. в търговския обект на дружеството. Тази сума е възприета като задължителна минимална цена за участие, т. е. при покупка на стоки на стойност 20 лв., максимално допустимият праг на цената на наградата е 2000 лв. Установено е, че стойността на две от наградите - цветен телевизор и iPad не попада в обхвата на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. По отношение на наградата - лек автомобил, обявената от организаторите стойност на същия, съгласно официалните правила на промоцията е 19 000 лв., което означава, че цената му значително надвишава 100 пъти стойността на минималната покупка за участие, както и размера на 15-те минимални работни заплати за страната - 5100 лв. По тези съображения КЗК е приела, че в настоящия случай поведението на "РИФ 2003" ЕООД, изразяващо се в проведена от него промоционална томбола с награда лек автомобил, е в нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, поради което следва да бъде ангажирана отговорността на дружеството. При определяне на размера на санкцията КЗК се е позовала на критериите по чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и приетата въз основа на този текст Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. При определяне на тежестта на нарушението КЗК е счела, че се касае за търговска практика, която създава нелоялно конкурентно предимство на "РИФ 2003" ЕООД, като може да доведе до изкривяване на пазарното търсене в негова полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на пазара. Отчетено е обаче, че нарушението е осъществено в рамките на сравнително кратък период от време - по-малко от месец, рекламата на промоционалната игра е с ограничен обхват - на интернет страницата на дружеството и на място в търговския обект, както и че липсва масово и организирано популяризиране на играта във всички видове медии - електронни, печатни, външни и др. По тази причина неблагоприятните последици от извършеното нарушение не могат да се определят като значителни. С тези мотиви КЗК е квалифицирала нарушението като леко, за което съгласно т. 17а от Методиката за определяне на санкциите, се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. При индивидуализацията на предвиденото наказание КЗК е взела предвид и наличието на смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства. Като смекчаващо обстоятелство е определила незабавното прекратяване на великденската томбола от страна на дружеството, веднага след получаване на писмото от КЗК с искане за предоставяне на информация. Въз основа на представения отчет за приходи и разходи на "РИФ 2003" ЕООД, нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през 2013 г., са били в размер на 2 138 000 лв. С оглед на това, КЗК е определила размер на санкцията - 2 % от нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., и е наложила имуществена санкция в размер на 42 760 лв. Направените от КЗК изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В конкретния случай комисията е изследвала поведението на жалбоподателя от гледна точка на забраната за нелоялна конкуренция под формата на нелоялно привличане на клиенти, визирана в чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. С последната разпоредба е установена забрана за извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Смисълът на посочената забрана е да предотврати използването на "непазарни" методи за привличане на клиенти. По силата на цитираната норма се забраняват действията, които въвличат непазарни елементи в процеса на вземане на решение от потребителя дали да купува определена стока или не, и се създават предпоставки смисълът на икономическата конкуренция да се измести, като на заден план се поставят качествата на стоките и техните цени. Нарушението по своята правна природа не е резултатно, т. к. за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди. Достатъчно за ангажиране отговорността на нарушителя е увреждането да е възможно, вероятно, т. е. да съществува потенциална опасност от негативно засягане интересите на конкурентите в отношенията помежду им в резултат на недобросъвестното търговско поведение на конкретния стопански субект. В настоящия случай КЗК, анализирайки всеки от елементите на фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, е достигнала до законосъобразния извод, че поведението на "РИФ 2003" ЕООД, свързано с организиране и провеждане на великденска томбола за периода 10.01.2014 г. - 20.04.2014 г., съставлява нелоялно привличане на клиенти. Организирането и провеждането на такава томбола е недобросъвестен метод за пренасочване на потребителското търсене и увеличение на продажбите на съответните продукти, чрез въздействие върху клиента по начин, който подвежда да се закупи стоката поради стойността и вида на наградите. Извършването на продажба, когато с нея се обещава или предлага нещо, чиято стойност многократно надвишава цената на предлаганата стока, е укоримо действие от гледна точка на правилата на конкуренцията. На практика се рекламира награда, като се отклонява вниманието на потребителите от качеството на предлаганата стока и останалите участници на съответния пазар - субекти, извършващи стопанска дейност, свързана с внос и продажба на дребно на дрехи, обувки, чанти и др. на територията на страната, се поставят в неравностойно положение като конкуренти. Жалбоподателят поддържа, че не е завършен фактическия състав на нормата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, тъй като не е доказано наличието на "продажба". В тази връзка той се позовава на протокола от 04.02.2014 г., съставен от комисия, назначена от управителя на дружеството, според който същата е извършила проверка на съдържанието на урната, констатирала е нейната цялост, както и липсата на подадени в нея касови бележки с изписани данни на лицата за участие в томболата. Оттук жалбоподателят стига до извод, че нито един от артикулите в търговския му обект не е бил закупен с цел участие в томболата, т. е. потребителите не са се повлияли от използваните непазарни методи за стимулиране на потребителското им поведение. Следователно няма как да е настъпило увреждане на интересите на конкуренцията, респ. не е създадена и възможност за такова увреждане. Жалбоподателят счита, че КЗК неправилно не е кредитирала представения от дружеството протокол на комисията от 04.02.2014 г. за отваряне на урната, аргументирайки се с напълно голословни доводи, че била "съмнителна неговата достоверност". Тежестта на доказване в случая е за проверяващия орган, който е следвало да обори представеното от дружеството доказателство. Така наведените доводи са неоснователни. Тук отново следва да се подчертае, че констатираното нарушение не е резултатно, т. е. за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди за интересите на конкурентите в отношенията помежду им, а е достатъчно да бъде установена възможност за това. Акцентът в случая не е върху фактическото реализиране на продажбата, а върху това, че същата е съпроводена от обещание за награда на значителна стойност. В хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК се санкционира самата възможност да се осъществи продажба, продиктувана от получаването на награда, а не с оглед съществените характеристики на закупения продукт. Това се квалифицира като непазарно средство за привличане на клиенти, с което се отклонява вниманието на потребителите от качеството и цената на предлаганата стока, а останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти, като по този начин се създават предпоставки за изместване на реалната и ефективна конкуренция между предприятията. Ето защо е без значение дали реално са пуснати или не касови бонове в урната. За съставомерността на деянието е достатъчен фактът, неоспорен от жалбоподателя, че в периода, в който е провеждана реално промоцията, са се извършвали продажби в търговския обект, както и факта на непазарното им стимулиране - от самите условия на промоцията е видно, че поведението на дружеството цели въвличане на потребителите в процесната игра с оглед увеличаване на продажбите. Основателни обаче са оплакванията на жалбоподателя досежно размерът на санкцията, определен с оспореното решение на КЗК. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, Комисията не само установява извършеното нарушение и нарушителя, но определя вида и размера на санкцията, предвидена в закона. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК постановява, че за нарушение по глава седма Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Според чл. 100, ал. 4 от ЗЗК при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от Комисията в съответствие с приета от нея Методика, публикувана на страницата й в Интернет. В част IV на Методиката "Определяне на имуществените санкции за нарушения по глава VII от ЗЗК" са установени съответни правила при санкциониране на нарушителите за прояви на нелоялна конкуренция, каквото е нарушението на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Видно от т. 17 на Методиката, санкцията се определя въз основа на общия оборот на предприятието за предходната финансова година. Изчисляването на размера на имуществената санкция включва два елемента: установяване на базата, спрямо която се изчислява съответният процент (т. е. установяване на размера на общия оборот на предприятието за предходната финансова година) и определяне на конкретен процент от установената база съобразно принципите за индивидуализация на санкцията и целите на административнонаказателното производство. Съгласно чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК общият годишен оборот на предприятието, който е основан на санкцията, е в размер на нетните му приходи от продажби, в случая са 2 138 000 лв., според представен отчет за приходи и разходи към 31.12.2013 г. При определяне точният размер на наложената санкция се отчитат обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и др., които да доведат до налагане на обосновано и справедливо наказание на нарушителя. При определяне тежестта на нарушението КЗК е счела, че се касае за търговска практика, която създава нелоялно конкурентно предимство на "РИФ 2003" ЕООД, което може да доведе до изкривяване на пазарното търсене в негова полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на пазара. От друга страна е посочила, че нарушението е осъществено в рамките на сравнително кратък период от време и рекламата на промоционалната игра също е с ограничен обхват. Това е дало основание на КЗК да квалифицира нарушението като леко, за което е предвидена санкция до 2% от размера на нетните приходи, като е наложила санкция в максимален размер. Настоящият състав намира, че така определеният размер на санкцията се явява прекомерно завишен. Същият не кореспондира на съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и на принципа на пропорционалност. Нарушенията в областта на нелоялната конкуренция се характеризират поначало с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, доколкото не са свързани с изкривяване на конкурентната среда и с деформиране на пазара. В настоящия случай КЗК правилно е квалифицирала нарушението като леко, но е наложила необосновано и несъразмерно висока санкция в максимален размер, което противоречи на целта на закона. Макар и да е отчела наличието на смекчаващи вината обстоятелства, КЗК не ги е съобразила при индивидуализацията на санкцията. Такова обстоятелство представлява незабавното прекратяване на великденската томбола от страна на дружеството, веднага след получаване на съобщение от КЗК с искане за предоставяне на информация. Като смекчаващо обстоятелство може да се приеме също така, че само една от трите обещани награди попада в обхвата на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, както и че липсват доказателства за участие на клиенти в организираната томбола, както и за повлияването им от непазарните стимули от организирането й от жалбоподателя. По тези съображения настоящият състав намира, че за установеното нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "РИФ 2003" ЕООД, целите на закона биха могли да бъдат постигнати и с налагане на по-нисък размер на имуществена санкция, поради което счита, че санкция от 1% от оборота, възлизаща на 21 380 лева би била справедлива и обоснована. С оглед изхода на делото и своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника, "РИФ 2003" ООД следва да заплати в полза на Комисията за защита на конкуренцията разноските за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., съобразно отхвърлената част от жалбата, представляващи 300 лв., определено на основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във връзка с § 1 от ДР на Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение