Решение № 3899 от 7.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2157/2015 г.

Решение № 3899 от 7.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2157/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на ДЗЗД "Североизток - Шумен", гр. Варна, с адрес на управление: гр. Варна, ж. к. "Бриз юг", ул. "Д-р Николай Коларов" № 3, представлявано от инж. Росен Колелиев, против Решение № 19 от 20.01.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК постановено по преписка, вх. № КЗК-1236/9.12.2014 г. с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 236/17.11.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта за обособена позиция № 4 "ОПУ Шумен". В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението по подробно изложени съображения, представляващи касационни основания. С оглед наведените твърдения моли за отмяна решението на КЗК и се върне преписката на възложителя със задължителни указания за провеждане на процедурата от етап на последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", редовно призован, представлява се юрисконсулт Мина Кабакчиева. В съдебно заседание излъга доводи за неоснователност на жалбата. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като превило и законосъобразно. Представя подробни писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересована страна - ДЗЗД "ПП Шумен" с участници "Пътстрой Бургас" ЕООД и "АБ Инвест НН" ЕООД, редовно призовани, не се представляват. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № 236/17.11.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по гореописаният предмет, в частта за обособена позиция № 4 "ОПУ Шумен". От доказателствата в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите, по които не се спори. Процесната процедура е открита с решение № 85/17.06.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" по вид "открита процедура" за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени документацията за участие и обявлението за обществена поръчка. Обявеният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта" при определени показатели. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Аргументите в тази насока са били на първо място за това, че комисията, провела възлагателната процедура е в незаконосъобразен състав поради това, че липсва прозрачност за длъжностите, които заемат лицата от комисията, като посочените абревиатури не са общоизвестни и от тях не може да се разбере каква позиция заемат. Вторият аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение е обосновал с допуснато от възложителя нарушение при преценката на декларираните от участника ДЗЗД "ПП Шумен", че лицето Илка Айкова-Накева покрива изискванията на възложителя. Следващият основен аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение е бил за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които е възприела изисканата от нея и представена от този участник обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че представената от ДЗЗД "ПП Шумен" подробна писмена обосновка за образуването на предложените единични цени не са включени подробни аргументи, както и не са включени всички обективни обстоятелства, поместени от законодателя в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а участникът е засегнал само тези по т. 3 и т. 4. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията, обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първият довод за незаконосъобразност на обжалваното решение поради незаконен състав на комисията на възложителя КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 следва да включат в състава на комисията експерти със специалност, свързана с предмета и сложността на поръчката, както и със съответния практически опит. КЗК е приела, че за да е налице законосъобразен избор на комисия за провеждане на процедурата, следва въведените императивни изисквания да са изпълнени кумулативно, а именно същите следва да са компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Изпълнението на предмета на настоящата обществена поръчка включва дейности по поддържане - превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации на републикански пътища. От доказателствата по делото е видно, че със заповед № РД-11-1004/24.09.2014 г. на председателя на УС на АПИ е назначена комисия за провеждането на възлагателната процедура в състав: председател Благородна Йорданова - началник отдел в дирекция ОППО и членове 1. инж. Ясен Луканов - началник отдел в дирекция ОППО, 2 инж. Петър Димитров - старши експерт в ЦИПТНЕНС, 3. инж. Евелина Праскова - старши експерт в дирекция РПИБС. 4 инж. Илиан Цеков - младши експерт в дирекция РПИБС. Със същата заповед възложителят е определил и резервните членове. За членовете, участвали в заседанията на помощния орган на възложител, наред с попълнени декларации по чл. 35 от ЗОП за всеки един от тях са представени изискуемите документи доказващи, че председателя на комисията Благородна Йорданова е правоспособен юрист, като в заседанието, отразено в Протокол № 1.1, същата е била заменена от Росица Алексиева, за която са представени доказателства за притежавана юридическа правоспособност. При извършения анализ на представените от възложителя доказателства във връзка с професионалната квалификация на членовете на комисията, КЗК е приела, че при посочената квалификация на инж. Ясен Луканов, инж. Петър Димитров и инж. Евелина Праскова, за всеки един от тях са представени доказателства за завършено висше образование, с придобита специалност "Транспортно строителство", което пряко съответства на предмета на процесната обществена поръчка, а по отношение на инж. Ясен Луканов е представена диплома за завършено висше образование, със специалност Геодезия, които съответстват на предмета на обществената поръчка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е възприела като неоснователно възражението на настоящия касационен жалбоподател за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Необосновано е твърдението в жалбата, че КЗК не е проверила дали професионалната квалификация и практическият опит на инж. Илиян Цеков съответства на обхвата на поръчката, като в жалбата не са посочени в какво се състои несъответствието, както и ако е налице такова до каква степен води до твърдяното нарушение за незаконен състав на комисията на възложителя. В случая КЗК е изследвала подробно наведените от жалбоподателя аргументи, основаващи се на обхвата на предмета на поръчката, като са посочени дейностите, чрез които ще се изпълни предмета на обществената поръчка и е направена връзка с професионалната квалификация и практически опит на членовете на комисията. На второ място следва да се има предвид, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в действащата редакция в ДВ, бр. 15 от 15.02.2013 г.) не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното и комплексно оценяване на участниците в процедурата. Достатъчно е за законния състав на комисията минимално определения брой членове да съответства на специфичните изисквания с оглед обекта и сложността на поръчката, за да се гарантира провеждане на процедурата в съответствие с принципите по чл. 2 от ЗОП. Определянето на състава на комисията, включително и резервните членове е изцяло в субективната преценка на възложителя. Следва да се подчертае, че видно от обявената документация, предметът на тази поръчка е комплексен, включващ сложна комбинация от услуги, които следва да бъдат предоставени, а именно превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации, поради което правилна е преценката на решаващият орган, че образованието на инж. Ясен Луканов, който е със специалност Геодезия е относимо към предмета на обществената поръчка. Необосновано е и твърдението в жалбата, че КЗК неправилно е приела, че предложеният от участника ДЗЗД "ПП Шумен" за ръководител на екип по поддържане (текущ ремонт) и ръководител екип зимно поддържане в изпълнение на премета на обществената поръчка не съответства на изискванията на възложителя. Относимо при изясняване на правния спор е въведеното от възложителя към участниците изискване по т. III. 2.3., т. В, подт. В1, да представят Списък на екипа от технически лица (ръководни служители) за осигуряване на техническо ръководство при изпълнение на ОП, включително за осигуряване на контрола на качеството. За доказване на образованието, професионалната квалификация и професионален опит на ръководните служители, възложителят е приел изискване към участниците относно списъкът, който следва да е придружен с: Документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита на лицата-дипломи за завършено образование; свидетелства или дипломи за придобита квалификация; копия от трудови и/или осигурителни книжки и/или референция (препоръка) от трето лице, различно от участника, съдържаща най-малко следната информация: Възложител/работодател, период за който се издава референцията и позицията, заемана от лицето, съдържаща описание на дейностите, функциите и вменените задължения за съотв. позиция; за позицията "Отговорник по контрола на качеството", следва да се представи Сертификат за изкаран курс или др. вид документ, който дава възможност за заемане на тази позиция; Трудово-биографични справки и Декларации по Закона за защита на личните данни...". КЗК обсъдила наведените от дружеството довод и приела, че не е осъществено твърдяното с жалбата нарушение на материалноправни норми. Видно от представените писмени доказателства, по отношение на предложеният от участника ДЗЗД "ПП Шумен" за ръководител екип Илка Костадинова Айкова-Накева, магистър строителен инженер по транспортно строителство, с 26 години специфичен опит, като същата е в гражданско правоотношение с участника. За доказване на професионалния опит и специфичния опит на инж. Илка Айкова-Накева са представени подробна трудово - биографична справка, съгл. Приложение № 9, трудови книжки, служебна книжка, осигурителна книжка, препоръка от община Суворово, референция от "Хидрострой" АД. При тези данни, КЗК правилно е приела от правна страна, че участникът ДЗЗД "ПП Шумен" е представил изискуемите документи доказващи професионалния и специфичен опит за предложеният от него ръководител на екип по двете дейности при изпълнение на обществената поръчка. В случая спорното обстоятелство относно посочването от инж. Айконва-Накева на данните на документа за самоличност, който е с изтекъл срок на валидност, правилно КЗК е приела, че обстоятелствата, които са декларирани от лицето чрез полагане на подпис в декларацията е по отношение на въведените от възложителя изисквания и волеизявлението е именно за наличието на тези обстоятелства, за което лицето полага подписа си. Правилно е прието, че дори да е налице твърдяното обстоятелство от жалбоподателя по никакъв начин не влияе на доказателствената стойност на посочения документ в настоящата възлагателна процедура. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела за неоснователен и третият основен довод на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които същата е възприела изисканата и представена от ДЗЗД "ПП Шумен" обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че в нея, не са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на някоя от хипотезите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В тази насока КЗК е приела, че в правомощията на комисията е при разглеждане, оценка и класиране на офертите същата да прецени и да не предложи за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от основанията посочени в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗОП. При установеното от комисията обстоятелство, че предложените от участника ДЗЗД "ПП Шумен" единични цени за изпълнение на дейностите с шифър № 2004, 2010, 2011 и 2012, 4008, 4020, 4023 и 5004, което се явява повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка и в изпълнение на правомощието си на комисията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Изложените от комисията мотиви за наличие на твърдените от ДЗЗД "ПП Шумен" в писмената обосновка обстоятелства за наличието на изключително благоприятно условие при изпълнение на обществената поръчка по чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП правилно според КЗК, са възприети от комисията като обективни, което според нея правилно е възприето от възложителя с обжалваното решение. В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, без да се отчита същественото обстоятелство, че по тях вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни за него условия и за предложеният от него срок за изпълнение с 20 на сто по-благоприятен от средната стойност на останалите оферти, които мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновката и я отнесла към нормите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и т. 4 от ЗОП, в каквато и насока е било изложението на този участник в писмената му обосновка и съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя ДЗЗД "Североизток - Шумен", гр. Варна нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на ответната страна Агенция "Пътна инфраструктура", направените по делото писмени бележки за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,