Решение № 9657 от 3.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11670/2011 г.

Решение № 9657 от 3.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 11670/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на Лариса Станиславовна Ремезова, с. Арбанаси, община Велико Търново, ул. "Софроний Врачански" № 8 срещу решение № 206 от 9.05.2011 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 196/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Ремезова срещу отказ, рег. № Я-4066 от 21.02.2011 г., на заместник-директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Велико Търново, да й разреши продължително пребиваване в страната.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приел, че при издаване на оспорения акт са спазени изискванията на закона. Не отчел, че административният орган следвало, при условията на оперативна самостоятелност, да обсъди всички доказателства по преписката. Неправилно съдът приел за обоснован извода на административния орган за допуснато нарушение на трудовото законодателство без да отчете, че законодателят е имал предвид лично извършено нарушение, а не такова, извършено от представляваното от чужденеца дружество. Съдът първоначално посочил, че приема за установен и доказан броят на откритите работни места, но впоследствие приел, че няма изискуемия от закона брой разкрити работни места, което противоречи на приетите от него доказателства. Не отчел, че търговската дейност касаторът осъществява чрез участие в две търговски дружества, в които има наети общо тринадесет души. Факта, че съдружници в дружеството са общо пет лица не означава, че не са разкрити искания от закона брой работни места. Счита, с оглед на отменената разпоредбата на чл. 11, т. 7 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), че приложение следва намери по-благоприятната правна норма. Моли съда да отмени обжалваното решение.

Ответникът по касационната жалба - заместник-директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Велико Търново, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно установил фактите по делото и приложил материалния закон като отчел и приложението на § 49 ЗЧРБ.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Ремезова е гражданин на Руската федерация, с разрешение за продължително пребиваване в страната от 2.02.2010 г. до 1.02.2011 г., издадено на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Търговската дейност Ремезова осъществявала чрез търговско дружество "Дилар" ООД, в което била съдружник и управител заедно с Димитър Кочергин, чужд гражданин.

1. На 7.01.2011 г. Ремезова подала молба за продължаване срока на продължителното пребиваване на същото основание за една година.

1. С удостоверение № 040221100012775 от 25.01.2011 г. и приложена към него справка, териториална дирекция на Националната агенция по приходите, гр. Велико Търново, посочила, че към 25.01.2011 г. в "Дилар" ООД е осигурител на наети по трудово правоотношение на непълно работно време десет броя български граждани. Към удостоверението е приложен поименен списък на осигурените лица, в който са включени дванадесет осигурени лица като не е посочено има ли и кои са чужди граждани.

1. С докладна записка, рег. № Я-3930 от 9.02.2011 г., младши полицейски инспектор информирал началника на група "Миграция", че при извършена беседа с три осигурени от "Дилар" ООД лица те твърдели, че не са подписвали трудов договор.

1. По искане на група "Миграция" директорът на дирекция "Инспекция по труда", гр. Велико Търново представил подробна справка за извършената на "Дилар" ООД проверка по спазване на трудовото законодателство. В справката е посочено, че:

а) две от лицата, които твърдели, че не са подписвали трудов договор имали подписан такъв;

б) в периода м. 06.2010 - м. 7.02.2011 г. работодателят осигурявал повече от десет лица с изключение на м. юни, ноември, декември и януари, когато осигурявал по девет работника;

1. По искане на административния орган от дирекция "Инспекция по труда", гр. Велико Търново, били представени резултатите от извършена на 3.07.2010 г. и на 14.07.2010 г. проверка по спазване на трудовото законодателство. Проверката констатирала нарушения, за които били издадени наказателни постановления и били дадени предписания за отстраняването им. На 1.02.2011 г. била извършена последваща проверка за спазване на трудовото законодателство, която констатирала, че предписанията са изпълнени. В периода 01.02.2011 г. - 14.02.2011 г. била извършена нова проверка, която констатирала определени нарушения и дала предписания за отстраняването им.

1. С отказ, рег. № Я-4066 от 21.02.2011 г. заместник-директорът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи отказал, на основание чл. 26, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 11 и чл. 11, т. 7 ЗЧРБ разрешаване на продължително пребиваване на Ремезова.

1. В хода на съдебното производство Ремезова представила доказателства, че е съдружник, заедно с още две лица, в "Частнъй мир" ООД. Дружеството имало наети по трудово правоотношение три лица, които осигурявало, за което било представено удостоверение от териториална дирекция на Националната агенция по приходите, гр. Велико Търново.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма и при наличие на фактически и правни основания като в хода на административното производство органът не допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Приел, че са налице визираните в разпоредбите на чл. 10, ал. 1, т. 11 и чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ юридически факти - осъществено нарушение на трудовото законодателство, независимо, че не лично от касатора, а от дружеството, на което е управител, както и не са разкрити исканите от закона брой работни места. Приел, че представените от касатора доказателства за разкрити работни места и в друго дружество са неотносими, тъй като съдружници в него са три чужди лица, а в "Дилър" ООД касаторът е съдружник с друго лице - чужд гражданин, което означава, че работните места не са разкрити от Ремезова. Приел, с оглед на разпоредбата на § 49 ЗЧРБ, че органът правилно приложил материалния закон - чл. 11, т. 7 (отм.) ЗЧРБ. Въз основа на това направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните по делото факти и настоящата инстанция ги приема като правилно, точно и пълно доказани. Безспорно е, че касаторът е чужд гражданин, по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е, че пребивава законно в страната на основание разрешение за дългосрочно продължително пребиваване, мотивирано с разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ. Не се спори, че касаторът своевременно подал искане за продължаване на срока на пребиваване, както и че към датата на подаване на заявлението разпоредбата на чл. 26, ал. 1 ЗЧРБ, в редакция, която предвижда отказ да се продължи срока на пребиваване в страната в случаите по чл. 10 и 11 ЗЧРБ е действаща. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон и обосноваността на фактическите и правни изводи на съда. Касаторът, макар и да твърди, че в хода на съдебното производство са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, не излага доводи в подкрепа на това твърдение.

Правилно и обосновано съдът приел, че в хипотезата на чл. 26, ал. 1 ЗЧРБ административният орган действа в условията на обвързана компетентност - тогава, когато установи наличие на визираните в нормата юридически факти органът е длъжен да откаже продължаване на срока на пребиваване. Две са правните норми, послужили като основание за постановения отказ - чл. 10, ал. 1, т. 11 и чл. 11, т. 7 ЗЧРБ.

По нарушението на чл. 10, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ:

Разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ гласи, че се отказва продължаване на срока на пребиваване на чужденец, когато при предишно пребиваване чужденецът е нарушил трудовото или данъчното законодателство на страната. Съдържанието на нормата сочи, че субект на релевантното деяние е чужденеца, деянието трябва да е извършено при предишно негово пребиваване в страната и трябва да обективира нарушение на трудовото или данъчно законодателство. В случая от доказателствата по делото е видно, че Ремезова, в качеството си на физическо лице, не е извършила нарушение на трудовото законодателство. Твърдението на органа е за нарушение, извършено от юридическото лице, чийто собственик и управител е тя. Юридическото лице е самостоятелен правен субект, различен от самия чужденец и без изрична правна норма няма законово основание двата правни субекта да се приравняват като чрез тълкуване по аналогия деянието на физическото лице се счита за деяние и на юридическото лице. В случая става въпрос за правна норма, която създава неблагоприятни правни последици - води до отнемане на права и нейното разширително тълкуване, че се отнася и до друг кръг субекти, невизирани в правната норма, съответно нейното прилагане по аналогия за друг кръг субекти противоречи на принципа на законността и на правната сигурност. Ако законодателят е имал предвид създаденото от чужденеца търговско дружество да не е извършвало нарушения на трудовото и данъчното законодателство е следвало изрично да посочи това. Като приел, че нарушенията на трудовото законодателство, извършени от търговското дружество, собственик и управител на което е касатора осъществяват визираните в хипотезата на чл. 10, ал. 1, т. 11 ЗЧРБ юридически факти съдът неправилно приложил материалния закон.

По нарушението на чл. 11, т. 7 ЗЧРБ:

Нормата на чл. 11, т. 7 ЗЧРБ изисква чужденецът да не е в състояние да обоснове достоверно декларираната цел на пътуването. По делото няма информация каква е била декларираната от Ремезова цел на пътуването. Вероятно от факта, че разрешението за дългосрочно продължително пребиваване на касатора е било издадено на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ органът и съдът са приели, че декларираната цел е осъществяване на търговска дейност. Поради това и с оглед на визираното в закона изискване за специален резултат от тази дейност - разкрити най-малко десет работни места за български граждани, предмет на преценка е бил именно факта на броя разкрити работни места. Административният орган, за да приеме, че не е спазено законовото изискване за десет работни места се мотивирал с направена от него преценка на данните, посочени в официалното удостоверение на Националната агенция по приходите и в писмото на дирекция "Инспекция по труда". В официалното удостоверение на Националната агенция по приходите е посочено, че към 25.01.2011 г. "Дилар" ООД е осигурител по дванадесет действащи договора като е приложена поименна справка. В писмото на дирекция "Инспекция по труда" е посочено, че от таблиците за явяване и неявяване на работа и начисляване на трудовото възнаграждение се установява че за м. юни, ноември и декември са отчитани явявания на работа и начислявани възнаграждения на по девет лица. За м. януари 2011 г. лицата са десет, но едно не е с българско гражданство. Видно, информацията на двата държавни органа е различна и това е възможно, тъй като те имат различна компетентност и констатират различни факти - Националната агенция по приходите удостоверява данните по чл. 5, ал. 4 Кодекса за социално осигуряване като осигурителен доход, внесени осигурителни вноски за държавното обществено осигуряване, здравно осигуряване, дните в осигуряване, облагаемия доход по Закона за доходите върху физическите лица - поотделно за всяко лице, подлежащо на осигуряване. Дирекция "Инспекция по труда" контролира спазването на трудовото законодателство - чл. 15, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда". Безспорно спазването на трудовото законодателство предпоставя правилното определяне на осигурителните задължения на работодателя, но административният орган - ответник по касационната жалба, не е компетентен да установи констатираните нарушения на трудовото законодателство довели ли са до неосигуряване на посочените лица. Противното би значело заместник-директорът на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи да е компетентен по трудовите и осигурителни правоотношения, нещо, което безспорно не фигурира в правомощията му. В случая, като установил различие в информацията, предоставена от двата компетентни държавни органа ответникът е следвало да поиска становище на компетентния за осигурителните задължения на работодателя орган - териториалната дирекция на Националната агенция по приходите като му предостави информацията на компетентния по трудовото законодателство орган. Като не сторил това ответникът постановил акта си, без да спази разпоредбата на чл. 35 АПК - да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая. Съдът като не констатирал тази незаконосъобразност приложил неправилно материалния закон и направил неправилен извод досежно законосъобразността на оспорения акт.

Наред с това съдът приел, че за да е спазено изискването на чл. 24, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ е необходимо броя на разкритите работни места да е съответен на броя на съдружниците, т. е. на всеки съдружник, когато е чужденец, да се падат по десет разкрити работни места. Това тълкуване на правната норма не съответства на визираното в нея. Законодателят е посочил, че търговската дейност на чужденеца в страната трябва да има за резултат разкриването на десет работни места. Това означава, че законодателят не е ограничил по какъвто и да било начин нито броя, нито вида на правно-организационните форми, чрез които ще бъде постигната целта. За законодателя е важен резултата, който може да бъде постигнат и с две, и с десет дружества, създаден с или без съдружие. Противното означава да се наруши правото на свободна стопанска инициатива, което е конституционно право и основно начало - чл. 19, ал. 2 от Конституцията. Това право, с оглед на чл. 27, ал. 1 от Конституцията, чужденците имат на равно основание както всеки един български гражданин. С оглед на това противоречи на закона приетото от съда деление на броя на разкритите работни места на броя на съдружниците в търговските дружества, в които съдружник е касатора. Следвало е съда да отчете представените официални удостоверителни документи, доказващи че Ремезова първо е съдружник и управител на още едно търговско дружество "Частнъй мир" ООД, и второ, че това дружество е осигурител на три лица, български граждани - факт, надлежно установен с официален удостоверителен документ, издаден от компетентния орган и не оспорен по надлежния ред. Като не отчел този факт, съдът неправилно приложил материалния закон и въз основа на това направил неправилен извод за законосъобразността на оспорената заповед. Съдът не отчел, че органът постановил акта си без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая, с което нарушил чл. 35 АПК.

Що се отнася до твърдението на касатора за неправилно приложение на материалния закон - разпоредбата на чл. 11, т. 7 (отм.) ЗЧРБ, тъй като към датата на постановяване на отказа тя била отменена, следва да се посочи, че съдът правилно приел това твърдение за неоснователно. Видно от доказателствата по делото, административното производство е образувано на 07.01.2011 г., с подаването на заявлението от касатора до ответника - чл. 25, ал. 1 АПК. Към този момент разпоредбата на чл. 11, т. 7 ЗЧРБ е действаща правна норма. Отмяната й е извършена с изменението на закона, публикувано в Държавен вестник, бр. 9 от 28.01.2011 г., в сила от 1.02.2011 г., т. е. действително към датата на издаване на оспорения акт - 21.02.2011 г., нормата е неприложима, но с изключение на вече започналите административни производства, които с оглед на изричната разпоредба на § 49, ал. 1 ЗЧРБ се довършват по досегашния ред. Производството, по молбата на Ремезова е започнало преди изменението на закона, поради което приложима е разпоредбата на чл. 11, т. 7 (отм.) ЗЧРБ.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон са основателни. Съдът правилно установил фактите по делото, но не приложил правилно закона, което прави решението неправилно. Касационният съд следва да отмени решението. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. В хода на съдебното производство не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и не е необходимо установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, поради което съдът не следва да връща делото на съда за ново разглеждане. С оглед на това касационната инстанция следва да постанови решение, с което да отмени отказ, рег. № Я-4066 от 21.02.2011 г., на заместник-директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. Велико Търново да разреши на Лариса Ремезова продължително пребиваване в страната и да изпрати преписката на административния орган за решаване на въпроса по същество в съответствие с дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд