Решение № 15898 от 12.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12480/2012 г.

Решение № 15898 от 12.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12480/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от Д. С. К. от гр. София против решение № 933 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК - 738/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата й срещу Заповед № РД-01-583 от 5.07.2012 г. на главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на специализирани юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, необосновано, противоречащо на материалния и процесуалния закон. Твърди, че необосновано КЗК е приела, че представената от нея оферта с плик № 3 е в прозрачен плик, който позволява да бъде узнато съдържанието на нейното ценово предложение. Твърди, че е допуснато процесуално нарушение от КЗК, като не е допусната искана от нея експертиза. Смята, че е неправилен извода на КЗК, че правилно е отстранена от участие в процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на труда и социалната политика, чрез пълномощника си юрист Гергана Върбанова с писмен отговор и в съдебно заседание, оспорва жалбата и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Легалния" ЕООД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че правилно КЗК е приела, че законосъобразно касаторката е била отстранена от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не е спазено изискването Плик № 3 "Предлагана цена" да е поставена в непрозрачен плик. Излага, че императивната разпоредба на чл. 57, ал. 1 от ЗОП регламентира, че офертата на участника се представя в запечатан непрозрачен плик, върху който участникът посочва адрес за кореспонденция, телефон и по възможност факс и електронен адрес, а втората алинея определя, че пликът по ал. 1 съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, поради което текстовете не оставят съмнение, че законодателят изисква офертата на участника да се представи в запечатан непрозрачен плик. Смята, че за проверката на твърдението в жалбата, че представеният плик с ценовото предложение е в непрозрачен плик не са били необходими специални знания, а протоколът на комисията на възложителя по правната си същност е официален свидетелстващ документ и отразените констатации в него обвързват КЗК с доказателствена сила, след като е съставен по съответния ред и е подписан от членовете на комисията. Също така в съответствие с чл. 7 и 35 АПК, КЗК е изискала оригиналния плик и е направила собствени констатации относно това дали е прозрачен или не, като констатираното от КЗК е съвпадало изцяло с отразеното в протокола на комисията на възложителя, поради което твърденията в жалбата пред съда са неоснователни и недоказани. Предлага решението на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 933 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК - 738/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на Д. С. К. срещу Заповед № РД-01-583 от 5.07.2012 г. на главния секретар на Министерство на труда и социалната политика за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на специализирани юридически услуги на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че законосъобразно жалбоподателката е отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради допуснато нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП представен от нея прозрачен плик № 3 "Предлагана цена". За да достигне до този извод КЗК е извършила преглед на оригиналния плик представен от жалбоподателката и е констатирала, че може да се установи съдържанието на нейното ценово предложение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗР от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на процесуалния закон. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията за провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Установено е от КЗК, че с Решение № ЗОП 04-13 от 24.02.2012 г. министърът на труда и социалната политика е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, както и е определен критерии за възлагане - "най-ниска цена". Относими към възраженията на касатора са установените от КЗК фактическите обстоятелства относно изискванията за представяне на офертата от участника- жалбоподател. С одобрената от възложителя документация в част "Указания към участниците за подготовка на офертите за участие...", т.22 е указано, че "Пликът на офертата трябва да съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани с името на участника плика, както следва: ", по отношение на плик № 3 е отбелязано: "плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника.". В раздел IV. "Провеждане на процедурата", в т. 41, ал. 1 е отразено, че комисията следва да предложи за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. Също в изложения смисъл в раздел VIII. "Съдържание на офертата", в т. 3 е указано, че: "За участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка всеки участник следва да подаде оферта, съдържаща три отделни запечатани непрозрачни и надписани с името на участника плика, както следва:..." "3. Плик № 3 - "Предлагана цена" 3.1. Попълнен образец на Ценова оферта (Образец 15)." За участие в процедурата оферта е подадена от жалбоподателката Д. С. К.. Със Заповед № РД-01-3671 от 10.04.2012 г. на главния секретар на Министерство на труда и социалната политика е назначена, на основание чл. 34 от ЗОП, комисия за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти. По протокол № 1 от 10.04.2012 г. комисията, в присъствието на упълномощени представители на участниците, е отворила подадените двадесет и една оферти. При изпълнение на действията по чл. 68, ал. 4 и 5 от ЗОП, комисията е констатирала по отношение офертата на Даниела К., в присъствието на участникът Евелина Божилова Кабакова, че плик № 3 "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника адв. Д. С. К., е прозрачен, което е в нарушение на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. По протокол № 2 от 15.06.2012 г. на комисията, на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП е предложена за отстраняване от участие офертата на адв. Д. С. К. Със Заповед № РД-01-583 от 5.07.2012 г., на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, главният секретар на Министерство на труда и социалната политика, на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП е отстранил от участие в процедурата жалбоподателката, поради нарушаване на изискването на закона да се гарантира тайната на ценовото предложение до отварянето на Плик № 3 и да не се стигне до предварително узнаване на съдържанието му. Въз основа на така установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. КЗК е съобразила, че действията на комисията по провеждане на процедурата са обосновани, като са отразени нейните действия и констатации в протоколи № 1 и № 2. Обективни са изводите, че недвусмислено е установено, че жалбоподателката е предложена за отстраняване, поради установена прозрачност на представения с офертата Плик № 3 - "Предлагана цена". В производството КЗК е извършила и лично установяване на отразеното в протокола на помощния орган на възложителя, по отношение на представения прозрачен Плик № 3, като е установил, че през затворения плик е възможно да се идентифицират по несъмнен начин цифри и букви от съдържащия се в него документ - Ценова оферта - Приложение № 15, както и подробно е отразила съдържанието на ценовото предложение с точно отразяване на отделните цени. При безусловно установена прозрачност на Плик № 3 КЗК правилно е приела, че отстраняването на жалбоподателката на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП е законосъобразно, след като представената ценова оферта не е в непрозрачен плик и по този начин тайната на ценовото предложение на участника може да бъде узнато, като има възможност да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на съдържанието в плика. В съответствие с чл. 57, ал. 2 от ЗОП пликът с офертата на участника съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, като по т. 3 - плик № 3 с надпис "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение на участника. Освен законовото изискване по отношение представянето на офертите, в случая възложителят е указал в одобрената документация /изложено по-горе/, че ценовата оферта се поставя в запечатан непрозрачен плик № 3 с надпис "Предлагана цена", поставен в плик с офертата. Видно от приложения към преписката оригинален плик № 3 на жалбоподателката се установява, че констатациите на КЗК са обективи и отразяват точно възможността за прочитане на съдържанието в плика. Освен това пликът законосъобразно е подписан от трима от членовете на комисията и един участник в процедурата Евелина Божилова Кабакова. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателката за неправилност на обжалваното решение, свързано с допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП при отстраняването й от участие в процедурата. КЗК обективно е установила несъответствието на представения от жалбоподателката плик № 3 "Предлагана цена" с изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, след като видимо се вижда печатния текст на съдържащите се в плика документи. Законосъобразен е извода на КЗК, че изискването за непрозрачност е насочено към препятстване възможността тайната на ценовото предложение на участниците да бъде узнато, и след като има възможност да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на съдържанието в пликовете, е допуснато нарушение, което препятства редовността на офертата за този участник. Изискването на чл. 57, ал. 2 от ЗОП за непрозрачни плика е насочено към препятстване възможността видимо да се узнае част или цялото съдържание на офертата, като е ирелевантно обстоятелството, дали това е осъществено или не. За несъответствието със законовото изискване, а в случая и с изискването на възложителя, е достатъчна безспорна констатация, че пликът е прозрачен, след като позволява да се види съдържанието на част от документите в него, без да се отчита това съдържание и дали отразява реални данни или не. В случая констатацията по отношение на плик № 3 на жалбоподателката за прозрачност е отразена в протокола на комисия за провеждане на процедурата и е извършена констатация от КЗК при осъществяване на контрол за законосъобразност на действията на комисията в процедурата по оспорване. Констатациите на комисията и изводите на КЗК се потвърждават от приложения в делото плик № 3 на жалбоподателката, от които се установява прозрачност и възможност да се установи част от съдържанието им. По отношение на тези констатации не са необходими специални знания на вещо лице, поради и което не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила от КЗК във връзка с искането на жалбоподателката за назначаване на вещо лице. Отделно от това в производството по чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 219, ал. 1 от АПК е недопустимо в касационното производство пред ВАС назначаване на вещо лице. Установеното нарушение по чл. 57, ал. 2, т. 3 от ЗОП обуславя императивно основание за отстраняване на участниците от процедурата по чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като в случая действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя по чл. 73, ал. 2 от ЗОП са законосъобразни. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателката нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,