Решение № 11298 от 22.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8064/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на главния изпълнителен директор на "Български пощи" ЕАД, приподписана от главен юрисконсулт Д. Пъкова, срещу решение 795 от 25.07.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка 482/2024 г., с което е отменено като незаконосъобразно негово решение F522260 от 16.05.2024 г. за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на компютърно оборудване АЮ (All in One) ; възложено е на Български пощи ЕАД да заплати на Сиела норма АД направените по производството разноски в размер на 1 700 лв; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Жалбоподателят счита, че КЗК не е провела всестранно и пълно проучване на преписката по смисъла на чл. 207 ЗОП, като не е обсъдила всички доводи на възложителя, не му е дала възможност да представи допълнителни доказателства, но пък изцяло е възприела тезата на оспорващото дружество, основано единствено на посочен от него линк. Поддържа изцяло възраженията си, направени в становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП, които според него опровергават всички твърдения, че само един конкретен модел на конкретен производител отговаря на поставените в техническата спецификация изисквания към компютърното оборудване. Акцентира на обстоятелството, че КЗК не е обсъдила и не се е произнесла относно твърденията касаещи изискванията за ъгъл на виждане на монитор 178/178. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. В проведеното съдебно заседание се представлява от главен юрисконсулт Ж. Урумова, която моли жалбата да бъде уважена по подробно изложените в нея съображения и претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът "Сиела Норма" АД, не взема становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че КЗК не е обсъдила всички относими факти и обстоятелства, не е изследвала техническите характеристики на коментирания в решението модел на компютърно оборудване Lenovо, както и не е разгледана предоставената от възложителя възможност участниците да оферират интегрирани модулни решения на компютърно оборудване. Поддържа, че Комисията не е спазила задължението по чл. 170, ал. 3 АПК за разпределяне на доказателствената тежест. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Сиела норма АД срещу решение F522260 от 16.05.2024 г. на главен изпълнителен директор на Български пощи ЕАД за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на компютърно оборудване АЮ (All in One) , с уникален 00276-2024-0014 в ЦАИС ЕОП. За отмени като незаконосъобрано оспореното решение, КЗК е приела, че от прегледа на дадената от възложителя защитна аргументация може да се направи извод, че той не опровергава твърдението на жалбоподателя, че единствения модел на All in One компютър, който може да изпълни в съвкупност условията на техническата спецификация, е Lenovo Think Centre М90а. Според Комисията възложителят не обосновава, че подлежащото на доставка по предмета на поръчката компютърно оборудване, по отношение на процесор, в съвкупност с изискванията относно интерфейси и портове, сигурност и стандарти, може да бъде удостоверено от производител, различен от сочения Lenovo. Аргументирайки се с изискванията на чл. 48, ал. 1 и чл. 49, ал. 1 ЗОП, КЗК е разгледала дадения от жалбоподателя линк за компютърната конфигурация Lenovo ThinkCentre М90а, въз основа на който е приела, че същият онагледява съответствието на оборудването с цитираните технически параметри. Това обстоятелство не било опровергано от възложителя, доколкото последният не предоставя данни относно наличието на друг модел на All in One компютър, който в съвкупност да притежава спорните в производство параметри. Според КЗК възложителят не е изтъкнал и непротиворечиви аргументи в подкрепа на тезата си, че на изискванията относно необходимия процесор отговаря не само процесор Intel Core i3-14100T, но и процесори на водещите производители AMD и Intel, а именно: Intel® Core i3 Processors, Intel® Core i5 Processors, AMD Ryzen AI processor for premium PCs. Преценено е като недоказано твърдението на възложителя, че компютърната конфигурация Lenovo ThinkCentre М90а не отговаря на част от заложените изисквания, поставени в Техническата спецификация, като например не поддържа изискваните 2 броя СОМ порт DB-9 и поддържа 1 сериен порт. В подкрепа на това си виждане, КЗК е посочила, че наличната информация, намираща се в линк от интернет страницата на дадения производител, не може непротиворечиво да се кредитира като удостоверяваща конкретни технически условия, заложени в процедурата, а поместените там данни не могат да бъде приети като действителни технически параметри, доколкото производителят на продукта няма задължение да публикува и поддържа една-единствена брошура, презентираща произвеждания от нея продукт. Според решаващите изводи на КЗК, залагането на оспорените от жалбоподателя технически параметри, спрямо подлежащата на доставка компютърна конфигурация - процесор, в съвкупност с изискванията относно интерфейси и портове, сиурност и стандарти, са в разрез с приложимите разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 49 ЗОП, тъй като фаворизират конкретен производител/доставчик, офериращ модел Lenovo Think Centre М90а. Това обстоятелство е определено като незаконосъобразност в документацията на обжалваната обществена поръчка и според КЗК представлява самостоятелно основание за отмяна на решение F522260 от 16.05.2024 г. на главен изпълнителен директор на Български пощи ЕАД. Доводите на жалбоподателя досежно незаконосъобразното включване на изискване за оторизация от производителя са преценени като неоснователни по съображения, че липсва ограничение относно броя икономически оператори, които могат да бъдат оторизирани от производители на техниката, обект на доставка в настоящата обществена поръчка. Според КЗК производителите имат възможността да оторизират n на брой потенциални участници, още повече, че за принципала е налице икономически интерес от продажбата на по-голямо количество техника. Обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и при нарушение на материалния закон. Видно от данните по преписката, спорните изисквания на възложителя са въведени с т. 5. 1. от техническата спецификация, неразделна част от документацията на обществената поръчка. Техническите изисквания към процесора са: Минимум 4 ядра; Минимум 8 нишки; Минимум 2.6 GHz базова работна честота; Минимум 4.0 GHz максимална работна честота; Минимум 8 MB кеш: Максимално 35 W при базова работна честота; 10nm максимална литография; Производителност поне 12000 CPU Mark съгласно https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php. За сигурност е посочено: Интегриран на основната платка Trusted Platform Module 2.0 chip, TCG certified или FIPS 140-2 certified; Биометричен сензор за пръстови отпечатъци, поддържащ Windows Hello, вграден в клавиатурата или мишката, които да са от производителя на компютъра. Изискванията към стандарти са: CE марк, RoHS, ENERGY STAR 8.0, TCO 9.0, MIL-STD-810H. Изискванията към интерфейси и портове са както следва: USB 2.0 Type-A или по висока версия: минимум 5 броя; USB Type-C: минимум 1 брой; Захранващ порт: минимум 1 брой според стандарта на производителя; Аудио изход/вход: минимум 1 брой 3,5 mm стерео жак за слушалки/микрофон; Видео изходи: минимум 2 броя цифрови видео изходи, HDMI и DisplayPort; Ethernet порт: минимум 1 брой RJ-45; COM порт DB-9, минимум 2 броя, не се допускат преходници. Според правилото на чл. 170, ал. 1 АПК, приложимо на основание чл. 214 ЗОП, административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. Не бъдат ли събрани по делото доказателства, които да установяват всичките тези обстоятелства, административният акт подлежи на отмяна като незаконосъобразен. В конкретния случай, в тежест на възложителя е да обоснове законосъобразността на спорните изисквания на техническата спецификация /процесор, сигурност, стандарти, интерфейси и портове/ чрез посочване на повече от един производител, който би покрил заложените от него критерии. В становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП, противно на приетото от КЗК, административният орган е опровергал твърдението на жалбоподателя, че на постановените условия към процесора отговаря единствено процесор Intel Core i3-14100T , като е описал в табличен вид серия от процесори, кореспондиращи с тези изискванията - на водещите производители (AMD и Intel): Intel® Core i3 Processors, Intel® Core i5 Processors, AMD Ryzen AI processor for premium PCs. Конкретните процесори са изброени в колона Product name , за всеки от който е възможно достъпване чрез публичен линк /хипервръзка/. На основание чл. 208, ал. 1, изр. второ ЗОП, КЗК може да се позовава на публично известна информация, което в случая е било сторено избирателно и само по отношение на приложения от жалбоподателя линк на компютърната конфигурация Lenovo Think Centre М90а https://most.lenovo.com/api/v2/library/pdf/device2pager/Device_ThinkCentre_M90a_Gen_5. След като възложителят навежда доводи, че посочените в техническата спецификация характеристики на процесора са минимални, но на тях отговарят изброените в табличен вид процесори, за КЗК е било налице задължение да извърши всестранно проучване, за да установи дали твърдението опровергава довода на жалбоподателя в обратната насока. Това в случая не е било сторено. Ако органът по преразглеждането е считал, че с позоваването на публично достъпна информация за цитираните процесори възложителят не е изпълнил задължението си да обоснове, че освен посоченият модел на Lenovo на изискванията му отговарят други компютърни конфигурации, то на основание чл. 171, ал. 5 във вр. с чл. 9, ал. 3 АПК, субсидиарно приложим на основание чл. 214 ЗОП, е следвало да изиска допълнителни данни за други модели оборудване. Такава информация касационният жалбоподател представя с жалбата си до ВАС, от която е видно, че са възможни повече от един производител и различни компютърни конфигурации, които удовлетворяват нуждите му от конкретно оборудване. Примерни модели са: Dell OptiPlex Micro and Thin Client Pro 2 E-Series Monitor Mount c Intel Core i3- 14100T; HP Elite Mini 805 G8 Desktop PC c AMD Ryzen 5 PRO 5650GE; HP Elite Mini 800 G9 Desktop PC c Intel Core i3-14100T; Lenovo ThinkCentre M75q Gen 2 c AMD Ryzen 3 PRO 5350GE; Lenovo ThinkCentre M75q Gen 2 c AMD Ryzen 5 PRO 5650GE; Lenovo ThinkCentre M90q Gen 5 c Intel Core i3-14100T. Принципно е вярно, че КЗК няма задължение да възпроизвежда подробно всеки един от доводите на възложителя в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП, но това не означава, че тези доводи следва да бъдат безмотивно отхвърлени, като се възприеме единствено тезата на жалбоподателя, без да са били проучени всички обстоятелства от значение за случая, в изпълнение на разпоредбата на чл. 207 ЗОП. Така например въобще не са обсъждани доводите на възложителя, че чипсетът /интегрална схема, определяща взаимодействието на всички процеси в компютъра/, а не процесорът, както се твърди от оспорващото дружество, определя вида на интерфейсите и портовете. Не е съобразена подробната обосновка, че необходимостта от заложените интерфейси и портове произлиза от многото периферни устройства, които трябва се включат към работната станция и са необходими за нормалната експлоатация и работа на гише: мишка, клавиатура, принтер/МФУ, скенер, нефискално устройство, баркод четец, везна и др., а не от процесора. Настоящата инстанция намира, че постановеното от КЗК решение противоречи и на приложимия материален закон. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания /било в решението, обявлението или документацията за участие/, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Аналогично е изискването, предвидено в чл. 49, ал. 1 ЗОП, според което техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Липсата на яснота, предвидимост и прозрачност за изискванията на възложителя обуславя неизвестност за преценката за приемане на изпълнението и е предпоставка за субективизъм, който в процедурите по ЗОП е неправомерен. Настоящият случай не е такъв, защото възложителят е поставил точни изискванията към компютърните конфигурации All in One , включително е посочил, че навсякъде в техническите изисквания, където се съдържа посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, сертификат, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени участници или продукти да се чете и разбира или еквивалент /така в Забележка към т. 5.1./. Овен това, в техническата спецификация изрично е разширено изискването за Form factor/кутия, като освен All in One конфигурации потенциалните участници могат да предложат интегрирано модулно решение. Доводите на "Сиела Норма" АД в насока, че само Lenovo ThinkCentre М90а покрива конкретните изисквания на възложителя, доказват единствено съществуването на продукти с такива или подобни технически параметри, но не могат да обосноват на самостоятелно основание незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя. Все в този смисъл следва да се посочи, че обстоятелството, че група техническите параметри на цитираната от ответника компютърна конфигурация евентуално съвпадат с тези, които са утвърдени от възложителя не представляват аргумент за наличието на извършено нарушение на цитираните по-горе разпоредби на чл. 49 ЗОП. Напротив възложителят надлежно е обосновал липсата на съответствие между Lenovo ThinkCentre М90а и необходимата му техника, за което се е позовал на същия публичнодостъпен линк, сочен и от ответното дружество, включително по отношение на изискването за Технология на панела - IPS с ъгъл на виждане 178/178 градуси, което дори не е било обсъждано от КЗК. С оглед на изложеното, настоящият състав счита, че обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него постановено друго решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата срещу решението за откриване на възлагателната процедура. С оглед изхода на спора е основателно искането на касатора - възложител по процесната обществена поръчка, ответникът в настоящото производство да заплати направените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса в размер на 1700 лева и юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 240 лева, съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, или общо сумата 1940 лева. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,