Решение № 7794 от 9.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4699/2014 г.

Решение № 7794 от 9.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4699/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Метром България" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Александър Кирилов, против решение № 246 от 05.03.2014 г., постановено по преписка № КЗК-118/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № АД-149/17.01.2014 г. на Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лабораторна апаратура", в частта по обособена позиция № 12 "Хроматограф йонен двуканален, напълно автоматизиран, с компютърно управление". С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела, че е налице, а всъщност липсва основание за неговото отстраняване от участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя, тъй като оферираното от него оборудване отговаряло на изискванията по техническото задание, а това на класирания на първо място участник в процедурата -не, поради което последният е следвало да бъде отстранен. На второ място твърди, че КЗК неправилно и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, не назначила съдебно-техническа експертиза, както е сторила преди да постанови Решение № 1547/20.11.2013 г., с което е отменила като незаконосъобразна предходната Заповед № АД-2471/12.09.2013 г. на изп. -директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класиране на участниците в обществената поръчка с процесния предмет, в частта по обособена позиция № 12 ". Освен това твърди, че КЗК неправилно присъдила на "Спектротех" ООД претендираните разноски за адвокатско възнаграждение, тъй като нямала такива правомощия, още повече в пълен размер- на 3600 лв., без да съобрази разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени, алтернативно- съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на сумата 150 лева. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Димитров, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите Ответникът- Изпълнителният директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Донков, заявява становище за неоснователност на жалбата. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита пред ВАС в размер на 3040 лева. Заинтересованата страна - "Спектротех" ЕООД, в писмен отговор и чрез адв. Летников, заявява становище за неоснователност на жалбата и моли тя да бъде оставена без уважение. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите на оспорващото дружество и че при новото разглеждане на техническите предложения в плик № 2, възложителят е изпълнил дадените указания на КЗК с Решение № 1547/20.11.2013 г., като на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с оспорваната Заповед № АД - 149/17.01.2014 г., е отстранил от по-нататъшно участие в процедурата жалбоподателя "Метром България" ЕООД. Сочи че доказателствата, и най-вече заключението на експерта по назначената експертиза установяват, че предложеният от него йонен хроматограф, по технически данни е едноканален и не отговаря на техническото задание на обществената поръчка, одобрено от изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и че последният не е имал друг избор, освен да класира офертата на другия участник "Спектротех" ЕООД, чийто предлаган хроматограф е двуканален и напълно отговаря на предварителните технически изисквания към него. Намира за неоснователно и твърдението, че комисията на възложителя е следвало да отстрани и този участник от процедурата, тъй като никъде не посочил, че хроматографа му е двуканален, което твърдение се опровергава от спецификацията към офертата, където апаратурата е именована "Хроматограф йонен двуканален" с технически характеристики отговарящи на предявените към нея от възложителя. и тъй като неговата оферта е и с най-ниска цена, правилно е класирано на първо място и е определено за изпълнител на поръчката. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ЗОП-Р-124/10.06.2013. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата, а "Спектротех" ЕООД е класирано на първо място, като последното е определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя. Твърдял, че комисията на възложителя незаконосъобразно взела неправилно решение да го предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в откритата процедура поради това, че в техническото задание на възложителя "не се споменавала думата "двуканален" хроматограф, но всъщност предложеният от него бил тъкмо такъв, а оферираният от "Спектротех" ЕООД - не. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № ЗОП-Р-124/10.06.2013 г. на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Оповестеният критерий за оценка на офертите е най-ниска цена. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още, че в приложение Б на обявлението относно информация за обособените позиции, възложителят предвидил изрично, че Обособена позиция № 12 е с наименование хроматограф йонен двуканален /л. 17 от делото/. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при повторното провеждане на възлагателната процедура КЗК посочила, че пред нея е било образувано производство по преписка № КЗК-1207/02.10.2013 г., по жалба на "Спектротех" ЕООД, подадена срещу предходната заповед / № АД-2471/12.09.2013 г./ на същия възложител, с която е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с процесния предмет, в частта по Обособена позиция № 12 "Хроматограф йонен двуканален, напълно автоматизиран, с компютърно управление", като в това производство органът по преразглеждане е назначил техническа експертиза със задачи, една от които за отговор на въпрос: "Едноканален или двуканален йонен хроматограф е оферираният от участника "Метром България" ЕООД по обособена позиция 12 от процесната обществена поръчка?", на който въпрос външният експерт Ирина Караджова, професор във факултета по химия и фармация към СУ "Св. Св. Климент Охридски" е дал заключение, че е едноканален. С оглед на това доказателствено средство, със свое решение № 1547/20.11.2013 г. КЗК е отменила като незаконосъобразна посочената по-горе заповед № АД-2471/12.09.2013 г. на изп. -директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, в частта по спорната обособена позиция и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на документите, представени в Плик № 2 на участниците, при спазване на указанията, изложени в това решението, а именно за отстраняване на участника "Метром България" ЕООД, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 12.Това решението на КЗК, като необжалвано, е влязло в сила. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че в изпълнение на Решение № 1547/20.11.2013 г. на КЗК, надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците се събрала отново, като обективирала работата си в протокол от 14.01.2014 г, от които е видно, че след подробно разглеждане/ревизия на техническите предложения в плик № 2 на двамата участника от техническите лица, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предложила на възложителя да отстрани от участие участника "Метром България" ЕООД, гр. София, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя по обособена позиция № 12, по съображения, че предложеният от него йонен хроматограф е "едноканален", а възложителят е посочил изрично, че му е необходим "двуканален" йонен хроматограф. Въз основа на протокола на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което извършил класиране, определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващото дружество като участник в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Възражението на оспорващия, че решението на възложителя за отстраняването му е незаконосъобразно, КЗК преценила като неоснователно по съображения, че след като предложената от "Метром България" ЕООД техника не съответства на техниката, предвидена за доставка, и че в наименованието на обособената позиция възложителят изрично е посочил, че за нуждите му е необходим "двуканален" йонен хроматограф, а не "едноканалены, какъвто е оферираният от "Метром България" ЕООД йонен хроматограф, то това нарушение съгласно мотивите на КЗК в предходното решение е съществено и достатъчно за отстраняване на участника "Метром България" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен това посочила, че на основание чл. 122г, ал. 2 от ЗОП, това предходно нейно решение не е обжалвано от страните и е влязло в сила, поради което нейните указания по хода на процедурата са задължителни за възложителя, който, в изпълнение на тях, и след като неговата помощна комисия отново подробно е разгледала техническите предложения в плик № 2 на двамата участника, правилно отстранил от участие "Метром България" ЕООД, гр. София с мотив, че предложеният от него йонен хроматограф е "едноканален". Оттук извела решаващ извод, че законосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП възложителят е отстранил от участие "Метром България" ЕООД, гр. София . Наред с това и по възражението, че комисията е следвало да отстрани и "Спектротех" ЕООД като участник от процедурата с довод, че това дружество никъде не посочило, че предлаганият от него хроматограф е двуканален КЗК посочила, че това твърдение се опровергава от спецификацията към офертата на този участник, в която апаратурата е наименована "Хроматограф йонен двуканален", а и с технически характеристики, отговарящи на изискуемите от възложителя. Развила и съображения, че оспорващото дружество е можело, на основание чл. 27а, ал. 2, да обжалва в десет дневен срок от откриване на процедурата решението на възложителя, с което е одобрено Техническото задание към апаратурата, което е част от документацията на обществената поръчка, но не го е направило и същото е влязло в сила. Така обосновала краен извод, че при това положение "Спектротех" ЕООД, чиято оферта е и с най-ниска цена, правилно е класирано на първо място и е определено за изпълнител на поръчката. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на настоящия касатор от процедурата. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразно отстраняване на дружеството от процедурата. Този извод се налага от обстоятелството, че при новото разглеждане на техническите предложения в плик № 2, възложителят е изпълнил задължителните и дадени с Решение № 1547/20.11.2013 г. на КЗК указания, а именно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с крайния си акт, в случая Заповед № АД - 149/17.01.2014 г., да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата участника "Метром България" ЕООД, с оглед безспорно установения в предходното производство факт, включително и със заключението на експерта по назначената експертиза, че предложеният от него йонен хроматограф, със своите технически данни е едноканален, т. е. не отговаря на Техническото задание на обществената поръчка, одобрено от Изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Оттук се налага и вторият извод-че при това положение, и след като офертата на другия участник "Спектротех" ЕООД, с предлаган двуканален хроматограф напълно отговаря на предварителните технически изисквания към него, то възложителят правилно го е избрал за изпълнител. Неоснователно е твърдението в настоящата жалба, че комисията на възложителя е следвало да отстрани и този участник от процедурата, защото не посочил, че предлаганият от него хроматограф е двуканален, тъй като в спецификацията към офертата си този участник изрично е посочил, че апаратурата е "Хроматограф йонен двуканален" . Освен това, съгласно чл. 122 г. ал. 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), в случаите по ал. 1, т. 2, а именно когато КЗК е отменила решението на възложителя е и върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно решение или действие, тя дава задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка. По възражението, че КЗК допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, като не назначила нова съдебно-техническа експертиза, следва да се посочи, че ВАС неведнъж се е произнасял, че Комисията за защита на конкуренцията не е обвързана с направено искане за назначаване на съдебно-техническа експертиза, тъй като събирането на такова доказателствено средство е предоставено на преценката на органа по преразглеждане. Известно е, че назначаването на експертиза е наложително, когато за установяване на правно релевантни факти са необходими специални знания, като в случая искането за назначаване на такава, формулирано на л. 21 от преписката, не обуславя такъв извод . С оглед гореизложеното, по отношение на оспорващото дружество е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК-че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Най-сетне, доводът на касатора, че КЗК неправилно присъдила на "Спектротех" ООД претендираните разноски за адвокатско възнаграждение, без да има такива правомощия, не държи сметка за нормата на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, (Нова - ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.), че Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс. Твърдението, че тя не е можела да ги присъди в пълен, а е следвало в редуциран размер, не може да бъде възприето, предвид липсата на възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, което е можело валидно да бъде предявено в това производство, а направено едва в настоящото, е недопустимо. Поради това не може да бъде удовлетворено и алтернативното искане съдът да намали присъдените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на сумата 150 лева. С оглед горните съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски по делото е частично основателно- за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ бр. 28 от 28.03.2014 г. За сумата от 40 лева представените от тази страна документи, а именно командировъчна заповед и заявка, не сочат каквито и да е разходи, поради което и не установяват по надлежния ред такива. Поради това сумата 500 лева касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна, като искането до пълния претендиран размер следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение