Решение № 11895 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15346/2018 г.

Решение № 11895 от 14.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15346/2018 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67 срещу Решение № 442 от 22.10.2018 г. на Административен съд, гр. Велико Търново, постановено по административно дело № 372/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 30.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", с което на основание чл. 72, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове на Община Шумен е определен нов размер на финансова корекция от 10% върху допустимите разходи по договор със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и счита, че съдът правилно е установил фактите, от които следва, че в случая е налице производство по реда на чл. 99, т. 2 АПК. Нови обстоятелства и нови писмени доказателства сочи, че са одитният доклад и резултатите от проверката на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", който е станал известен на органа на 14.03.2018 г. Неправилно съдът приема, че решението е издадено в нарушение на чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и при липса на предпоставките на чл. 74 ЗУСЕСИФ, поради изтичане на срока по чл. 102 АПК.

Неправилно счита приетото от съда, че писмо, изх. № 08-00-35 от 24.04.2017 г., е индивидуален административен акт, с който са определени финансови корекции и то е обжалвано по съдебен ред като е налице влязъл в сила съдебен акт. Писмо, изх. № 08-00-615 от 28.01.2015 г. и писмо, изх. № 08-00-615 от 10.09.2016 г. са индивидуални административни актове, с които са определени финансови корекции и те не са били оспорени от Община Шумен.

Неправилно съдът приема, че не е налице индивидуализация на размера на финансовата корекция, тъй като е посочено, че точният размер ще бъде изчислен в процеса на верификация на допустимите разходи.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Община Шумен. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от процесуален представител Й. Тодоров.

2. Ответникът по касационната жалба – Община Шумен, не взема становище.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно е приел, че оспореният акт е в нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.09.2012 г. между Община Шумен и ръководителя на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-34-24, за проект "Интегриран воден цикъл на гр. Шумен – ІІ етап ", за финансиране в размер на 72 425 998, 71 лв., представляващи 95, 66% от стойността на проекта.

2. На 13.02.2013 г., с Решение №ЗОП-15-01, кметът на Община Шумен открива процедура за обществена поръчка – ускорена на договаряне с обявление, с предмет: "Избор на изпълнител за "Изграждане на помпена станция за отпадъчна вода Дивдядово с напорен колектор до пречиствателната станция за отпадъчни води – гр. Шумен".

3. На 29.07.2013 г., с Решение №ЗОП-29-01, кметът на Община Шумен открива процедура за обществена поръчка – ускорена на договаряне с обявление, с предмет "Изграждане на биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за пречиствателната станция за отпадъчни води – гр. Шумен".

4. На 13.05.2014 г. между Община Шумен и "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Изграждане на биологично стъпало с отстраняване на азот и фосфор за пречиствателната станция за отпадъчни води – гр. Шумен" на стойност 24 004 743,62 лв.

5. На 28.01.2015 г., с акт, рег. № 08-00-615, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" определя на Община Шумен финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД за нередности за нарушения: 1.) ограничителни изисквания за подбор за доказване на техническите възможности; 2.) ограничителни изисквания за подбор – пълна проектантска правоспособност на ключови експерти "проектант – технолог по пречистване на отпадъчни води" и "специалист по електромеханика и на неключовите експерти; 3.) методиката за оценка е в нарушение на чл. 28, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.); 4.) избраният изпълнител не отговаря на изискванията за подбор. Актът е съобщен на Община Шумен и е породил правно действие.

6. На 30.06.2016 г. между Община Шумен и ръководителя на Оперативна програма "Околна среда" е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ №Д-34-24, за проект "Интегриран воден цикъл на гр. Шумен – ІІ етап – втора фаза", на стойност 13 149, 478, 47 лв. от които 9 812 748,29 лв. безвъзмездна помощ, 3 336 730,18 лв. собствен принос и 2 903 317,57 лв. недопустими за финансиране разходи.

7. На 10.09.2016 г., с акт, рег. № 08-00-615, ръководителят на Управляващия орган уведомява Община Шумен, че потвърждава установените с акта си от 28.01.2015 г., рег. № 08-00-615, нередности и определения с него размер на финансовата корекция. Актът не е обжалван и е влязъл в сила.

8. На 14.03.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " получава окончателен доклад, изх. № 04-15-19 от 10.03.2017 г., на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", във връзка с извършен одит на операциите на сертифицираните в периода 09.12.2015 г. – 30.06.2016 г. разходи по Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. ", в който по отношение на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, са установени нередности и е предложено определяне на финансова корекция в размер на 10% от разходите по сключения договор.

9. На 24.04.2017 г. ръководителят на Управляващия орган, с акт, рег. № 08-00-351, уведомява Община Шумен за получен окончателен одитен доклад от Одитен ангажимент за приключване на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " като по отношение на договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД са установени нарушения с финансово влияние: 1.) ограничителни изисквания; 2.) незаконосъобразна методика; 2.) нарушение на чл. 68, ал. 8 от Закона за обществените поръчки; 4.) избраният изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя; 5.) незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, заради което определя допълнителна финансова корекция (доналага) в размер на 5% от верифицираните разходи по договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД.

10. На 14.08.2017 г., с Решение № 294, постановено по административно дело № 345/2017 г., Административен съд, гр. Велико Търново, отменя акт, рег. № 08-00-351.

11. На 12.03.2018 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Община Шумен за установените в резултата на проведен последващ контрол и отразени в окончателния одитен доклад, изх. № 04-15-19 от 10.03.2017 г. на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, и за предложението за увеличаване на размера на определената финансова корекция от 5% на 10%, като му предоставя двуседмичен срок за възражение.

12. На 29.03.2018 г. Община Шумен представя възражение по предложението за определяне на финансови корекции за установените от одита нарушения и доналагане на една обща финансова корекция от 10% върху стойността на договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД.

13. На 30.04.2018 г., ръководителят на Управляващия орган, с акт без номер, определя на Община Шумен нов размер на финансовата корекция като налага общ увеличен размер от 10% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати за допустими разходи по договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД за нередности за нарушения преразказани въз основа на окончателния одитен доклад, както следва: 1.) ограничителни изисквания: подборни изисквания за ключов експерт "ръководител на екипа", "ръководител на строителния обект", "помощник ръководител на строителния обект", "проектант – технолог по пречистване на отпадните води", "специалист по електромеханика" и "технолог по пречистване на отпадните води"; 2.) незаконосъобразна методика за оценка; 3.) нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); ; 4.) незаконосъобразно допускане до участие на участник, чиято оферта не отговаря на подборно изискване за ключов експерт "технолог по пречистване на отпадни води"; 5.) незаконосъобразно изменение на сключения договор.

14. На 04.05.2018 г. актът на ръководителя на Управляващия орган от 30.04.2018 г. е връчен на Община Шумен.

15. На 18.05.2018 г. Община Шумен оспорва акта на ръководителя на Управляващия орган от 30.04.2018 г. пред Административен съд, гр. Велико Търново.

16. На 17.07.2018 г., с Решение № 9831, постановено по административно дело № 11309/2017 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 294 на Административен съд, гр. Велико Търново.

17. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-13, на министъра на околната среда и водите, с която оправомощава главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда4 да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган – министърът на околната среда и водите е делегирал правомощията си на главния директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", което с оглед на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е допустимо. Приема, че актът е в исканата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания, но е постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, че определената с оспорения акт финансова корекция е за нередности, за които на Община Шумен вече е била определена финансова корекция, поради което е налице нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Приема, че при преценка на възможността за увеличаване на размера на финансовата корекция на основание чл. 74 ЗУСЕСИФ органът трябва да спази изискванията на чл. 99 АПК. В случая тримесечният срок по чл. 102, ал. 1 АПК е изтекъл още през 2015 г., тъй като актът, с който е определена финансовата корекция е от 2015 г. Дори и да се приеме, че одитният доклад е ново обстоятелство/доказателство, той е станал известен на органа на 14.03.2017 г., а производството е възобновено на 12.03.2018 г. Изтичането на сроковете за възобновяване е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което влече отмяна на акта. Приема, че органът е трябвало да изчака приключването на съдебното производство по оспорване на акта, рег. № 08-00-351 от 24.04.2017 г., а не да определя отново финансова корекция.

Съдът установява поредица от нарушения на материалния закон.

Органът приема, че за констатацията по т. І. 1., б. "а" – "е" следва да се наложи финансова корекция, но на стр. 4 от решението приема, че по отношение на б. "е" не е налице нарушение, което значи определяне на финансова корекция, без да е налице нарушение. Нарушението по т. 1. 3. от решението, т. е. нарушение на чл. 68, ал. 8 ЗОП (отм.); , е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), а нарушението в случая не е промяна на първоначално зададените критерии, а преценка за съответствие с критериите. В Наредбата липсва разпоредба, аналогична на чл. 9, ал. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), поради което органът е трябвало да мотивира прилагането по аналогия на т. 14 от Наредбата. Нарушението за изменение на срока на договора е квалифицирано по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата като е определена финансова корекция в размер на 5%, но разпоредбата предвижда твърд размер от 25% без възможност за намаление.

Съдът приема за неясен начинът на определяне на размера на финансовата корекция още повече, че с писмо, рег. № 08-00-351 от 24.04.2017 г., ръководителят на Управляващият орган е доналожил за същите нарушения 5% финансова корекция. Непосочването на основата на финансовата корекция препятства възможността за осъществяване на контрол за законосъобразност.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Преди всичко следва да се посочи, че релевантна за административното право е не епистоларната кореспонденция между ръководителя на управляващия орган и бенефициера (по смисъл на член 2, точка 10 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), а едностранните властнически волеизявления на административния орган, с които той пряко засяга права и законни интереси на бенефициера. В номенклатурата на българските административни актове няма "писмо", а и законодателят изрично наименува акта, с който се определя финансова корекция – чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ го нарича "решение". Вярно е, че наименованието на акта не е решаващо за неговия характер и правни последици, но видно от настоящото дело наличието на множество "писма" с препращащо и повтарящо се съдържание и най-вече със съдържание, сведено до формата на свободен преразказ на одитния доклад и сдържащ най-вече непрекъснато препращане към него е довело до перпетуирането на въпроса за финансовата корекция на Община Шумен. Проява на добра администрация, в т. ч. и по смисъла на член 41, параграф 2 от Хартата на основните права на Европейския съюз, приложима в случая с оглед на член 51 от нея, е органът да спазва регламентираните в закона изисквания към акта който издава – да наименува акта, да го мотивира по ясен и разбираем начин, изисквания, които и националната разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 2 и 4 АПК регламентират, а и разпоредбата на чл. 6, ал. 1 АПК изисква.

Видно е от доказателствата по делото, че оспореният акт – решението от 30.04.2018 г., е издаден от органа при условията на чл. 99 АПК, т. е. след като с влязъл в сила акт на бенефициера е определена финансова корекция за допуснати нередности по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД. Актът на органа от 28.01.2015 г., рег. № 08-00-615, е акт, с който на бенефициера е определена финансова корекция. Този акт е издаден преди влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е породил правно действие от момента на достигане до бенефициера – страна по договора за безвъзмездна помощ. От доказателствата по делото не е ясно защо органът на 10.09.2016 г. отново уведомява бенефициера, че потвърждава "наложената финансова корекция в размер на 5% от стойността" на договора със "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД. В акта се цитират "новите правила за законосъобразност и допустимост на разходите по ОПОС 2014-2020 г. ", но процесният договор е за програмен период 2007-2013 г.

Независимо какво е било правното основание на органа с акта от 10.09.2016 г., т. е. при действието на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отново да "потвърди" определената през 2015 г. финансова корекция на бенефициера, то този акт, доколкото е повтарящ, не поражда самостоятелно правно действие, отделно от факта, че не е оспорен от бенефициера. Изложеното в акта на органа от 12.03.2018 г., че "с писмо наш изх. № 08-00-615/10.09.2016 г. " бенефициерът "е уведомен" за наложени "няколко отделни и обща финансова корекция от 5%, като правната и фактическата обосновка, процентните показатели за определяне на ФК, приложимият метод на определяна на ФК, размерът на ФК и др., препраща към писмо наш из. № 08-00-615/28.01.2015 г. " с нищо не променя обективния факт на определяне на финансовата корекция с акта от 28.01.2015 г., което прави акта от 10.09.2016 г. само повтарящ, информативен, т. е. без правно значение.

Влязъл в сила акт, с който на бенефициера е определена финансова корекция, с оглед на чл. 74 ЗУСЕСИФ, може да бъде изменен като се определи по-висок размер на корекцията, но при наличие на предпоставките на чл. 99 АПК. Член 99 АПК съдържа седем различни хипотези, при наличието на които е допустимо, при спазване на изискванията за срок, да се отмени влязъл в сила индивидуален административен акт. Вярно е, че актът на органа от 28.01.2015 г. не беше дефиниран от законодателя към датата на издаването му като индивидуален административен акт, но очевидно, след влизане в сила на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за целите на хипотезата на чл. 74 ЗУСЕСИФ следва да бъде третиран като такъв.

За да бъде законосъобразен един акт по чл. 99 АПК е необходимо първо, органът да дефинира изрично коя от хипотезите счита, че е налице. Хипотезите са различни, допустими са при наличието на различни предпоставки и съдът не може да си избира вместо органа коя от хипотезите да приложи в случая. Това е въпрос на целесъобразна преценка на органа, а тя не подлежи на съдебен контрол. На съдебен контрол подлежи законосъобразността на вече избраната от органа хипотеза. Но в случая органът не е посочил коя от хипотезите на чл. 99 АПК счита, че е налице. Това, само по себе си е достатъчно основание за отмяна на акта, защото съдът не може да извърши контрол за законосъобразност.

В касационната жалба касаторът твърди, че е налице хипотезата на чл. 99, т. 2 АПК, но касационната жалба не е средство за мотивиране на един индивидуален административен акт. Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд допуска мотивите към един индивидуален административен акт да бъдат изложени и отделно от акта, но най-късно до изпращането на акта на адресата му, а не с касационната жалба.

Липсата на посочено от органа точно основание възпрепятства не само проверката за наличие на материалноправните предпоставки за издаване на акта по чл. 99 АПК, но и проверката за допустимостта на този акт, с оглед на различните срокове, които законодателят предвижда за различните основания за отмяна на акта.

Първоинстанционният съд е извършил хипотетична проверка за основанията по т. 1 и 2 на чл. 99 АПК и е изложил доводи, че която и от двете хипотези да е налице, оспореният акт от 30.04.2018 г. е недопустим, тъй като е постановен след изтичане на срока по чл. 102 АПК. По отношение на хипотезата на т. 1 – съществено нарушение на някое от изискванията за законосъобразност, законодателят в чл. 102, ал. 1 АПК е поставил изискване за срок от три месеца от влизане в сила на акта. Този срок, както приема и първоинстанционният съд, е изтекъл на 28.03.2015 г. или три месеца след съответната дата, на която актът е връчен на бенефициера, ако това не е датата, на която актът е връчен, тъй като по делото няма доказателства за датата на връчване на този акт на бенефициера, но страните не спорят, че актът е връчен и за датата на връчване. Дори и да се приеме, макар с оглед на гореизложеното да е невъзможно, че актът на органа от 10.09.2016 г. е този, който определя финансовата корекция, то тримесечният срок също е изтекъл на 10.12.2016 г. или три месеца след съответната дата, на която актът е връчен, тъй като по делото няма доказателства кога е станало това, но страните не спорят, че актът е връчен и за датата на връчване.

По отношение на хипотезата по т. 2 на чл. 99 АПК, ако се приеме, че одитният доклад е ново обстоятелство от съществено значение за издаването на акта и хипотезата би могла да бъде приложена, то тримесечният срок на органа е започнал да тече на 14.03.2017 г. Първоинстанционният съд приема, че този срок е изтекъл към датата на издаване на акта, защото актът е издаден на 30.04.2018 г. В случая, производството по издаване на акта е започнало на 24.04.2017 г., когато ръководителят на Управляващия орган уведомява бенефициера за установените нови обстоятелства от одитния доклад.

Изпращането на уведомлението до бенефициера от 12.03.2018 г. не новира срока по чл. 102, ал. 2 АПК, тъй като новото обстоятелства, въз основа на което органът издава акта си от 30.04.2018 г., е одитният доклад, получен от органа на 14.03.2017 г. Срокът по чл. 102, ал. 1 и 2 АПК е преклузивен и с изтичането му се погасява правомощието на органа да образува производство по отмяна на влязъл в сила индивидуален административен акт.

В случая, органът е упражнил правомощието си по чл. 99 АПК, ако се приеме, че е налице хипотезата на т. 2, което не е видно от акта му, рег. № 08-00-351 от 24.04.2017 г., и с това е преклудирано правомощието му да осъществи отмяна на влезлия в сила акт при условията на чл. 99, т. 2 АПК на основата на това ново обстоятелство – одитния доклад, получен от него на 14.03.2017 г. Нонсенс е соченото в касационната жалба, че органът узнал за новото обстоятелство – одитния доклад, на 14.03.2018 г., а започнал производството по издаване на оспорения в настоящото производство акт на 12.03.2018 г., т. е. започнал производството преди да узнае новото обстоятелство. Освен, че е лишен от елементарна логика, този довод е и в явно противоречие с доказателствата по делото. По същия начин – лишен от логика и демонстрация на пълно незачитане на доказателствата, е и доводът на касатора, че първоинстанционният съд неправилно "се е позовал на обжалваното уведомително писмо с изх. № 08-00-351/24.04.2017 г., като неправилно е счел, че това е ИАА, с който са наложени финансовите корекции, че това писмо е обжалвано по съдебен ред и е налице влязъл в сила съдебен акт". Може би касаторът е забравил, че е бил страна в съдебното производство по оспорване на акта му, рег. № 08-00-351 от 24.04.2017 г., независимо от публично достъпните и приложени по делото съдебни решения, в които е посочено, че е взел становище по жалбата на бенефициера.

Видно от изложеното за втори път органът издава акт, който би могъл да издаде само на основанията на чл. 99 АПК, но и двата пъти не се позовава на разпоредбата на чл. 99 АПК и не сочи коя от седемте хипотези счита, че е налице. Това е достатъчно основание за незаконосъобразност на акта и следователно за правилност на обжалваното съдебно решение и прави ненужно обсъждането на мотивите на първоинстанционния съд досежно правилността на подведените от касатора нередности към нарушенията, визирани в Приложение № 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд