Решение № 10254 от 28.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13820/2009 г.

Решение № 10254 от 28.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13820/2009 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208 - 228 от АПК. Образувано е по жалба на Министъра на физическото възпитание и спорта срещу решение № 46 от 9.09.2009 г., постановено по адм. дело № 771/2009 г. от Административен съд София-град, с което е отменена заповед № ЧР-09-007 от 07.01.2008 г. на Председателя на Държавната агенция за младежта и спорта, с която е прекратено служебното правоотношение с Николинка Стоянова Петрова. Счита, че в случая неправилно е приложен материалния закон и моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд и постанови ново, с което да отхвърли жалбата на Петрова против посочения административен акт. Ответницата чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което отхвърли същата. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество неоснователна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № ЧР-09-007 от 07.01.2008 г. на Председателя на Държавната агенция за младежта и спорта, с която е прекратено служебното правоотношение с Николинка Стоянова Петрова, издадена на основание чл. 107, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 1, т. 6 от Закона за държавния служител, поради неспазване на изискването на чл. 19, ал. 2, т. 4 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор за успешно положен изпит и притежаване на сертификат за вътрешни одитори в публичния сектор. Първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че оспореният пред него административен акт е издаден в съответствие с административно процесуалните правила и от компетентен орган, но в нарушение на материалния закони. Пред касационната инстанция не са ангажирани нови писмени доказателства по смисъла на чл. 219, ал. 1 АПК, поради което и на основание чл. 220 АПК настоящият състав приема за доказани фактите така, както са установени от първоинстанционния съд. Правилно съдът е установил, а не се спори между страните, че Николинка Петрова е преназначена от длъжност "главен експерт" с ранг III младши в сектор "Спортна дейност и квалификация на кадрите", отдел "Олимпийска подготовка", в дирекция "Спорт за високи постижения" на ДАМС на длъжност "младши вътрешен одитор" с ранг III младши в звено "Вътрешен одит" със заповед № ЧР-07-1624 от 05.11.2007 г. Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС) е влязъл в сила на 04.04.2006 г., като с него са въведени изисквания по отношение на лицата, заемащи длъжността вътрешен одитор. Съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗВОПС едно от изискванията е лицето, заемащо такава длъжност за е положило успешно изпита за вътрешни одити в публичния сектор по чл. 53 и да притежава сертификат "вътрешен одитор в публичния сектор", издаден от министъра на финансите. Не се спори между страните и относно установеният от първоинстанционния съд факт, че Петрова не притежава такъв сертификат, както към момента на преназначаването й на тази длъжност, така и към момента на издаване на заповедта. Съгласно § 6, ал. 1 ПРЗ на ЗВОПС изискването на чл. 19, ал. 2, т. 4 за вътрешните одитори влиза в сила две години след влизане в сила на наредбата по чл. 53 от ЗВОПС. Правилно съдът е установил, че Наредба № Н-6 от 29.06.2006 г. за реда и начина за организиране и провеждане на изпити за придобиване на сертификат "Вътрешен одитор в публичния сектор", издадена на основание чл. 53 ЗВОПС е обнародвана в ДВ бр. 57 от 14.07.2006 г. и е влязла в сила на 18.07.2006 г., при което с оглед разпоредбата на § 6, ал. 1 ПЗР на ЗВОПС е влязла в сила на 18.07.2008 г. Въз основа на тези констатации правилно съдът е установил, че към датата на назначаване на Петрова на длъжността "младши вътрешен одитор" изискването за успешно положен изпит и притежаване на сертификат не е било налице. Законосъобразен е изводът на съда, че оспорената пред него заповед е незаконосъобразна, тъй като чл. 107, ал. 1, т. 7 ЗДСл, посочен като правно основание за издаване на същата изисква наличие, в отношение на кумулативност на две предпоставки - държавният служител да е назначен при неспазване на условията на чл. 7 ЗДСл и нарушението да съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. В конкретния случай, както правилно е прието в обжалваното решение към момента на назначаването на служителя не е било налице нарушение на чл. 7, т. 6 ЗДСл, тъй като въведените с чл. 19, ал. 1, т. 4 ЗВОПС изисквания за заемане на длъжността не са били влезли в сила. Следователно не е било налице едно от изискванията на чл. 107, ал. 1, т. 7 ЗДСл за прекратяване на служебното правоотношение с Петрова. Наведеният довод в касационната жалба, че в случая съдът неправилно е тълкувал характера на нормата на § 6 от ПЗР на ЗВОПС с оглед чл. 34 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, която посочва, че с преходните разпоредби се продължава действието на правилата, отмени с нови нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт е неоснователен. В случая приложимата разпоредба на § 6 ПРЗ на ЗВОПС попада в хипотезата на чл. 35 от Указ № 883/1974 г., съгласно която в заключителните разпоредби се включват правилата, с които се придава обратна сила на акта, отлага се неговото действие или то се ограничава за част от територията на страната, тъй като същата въвежда отлагане действието на чл. 19, ал. 2, т. 4 ЗВОПС, което правилно е отчетено от съда при извършения анализ на оспорения акт. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение, което е валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение