Решение № 4383 от 3.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7625/2017 г.

Решение № 4383 от 3.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7625/2017 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 и сл. от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационна жалба на и. д. директора на Дирекция "ОДОП" гр. С. при ЦУ на НАП против решение № 3271 от 12.05.2017 г. на Административен съд - С. град по адм. д. № 8616 по описа за 2016 г., с което по жалба на "И. К. Г." ЕАД е отменен ревизионен акт (РА) № 2001102282 от 11.08.2011 г., издаден от В. А. П., старши инспектор по приходите при ТД на НАП - С., в частта, потвърдена с решение № 1282 от 27.07.2016 г. на директора на Д "ОДОП" С. - относно начисления ДДС за данъчен период м. 02.2010 г. в размер 32 166,67 лв. съответен на размера на упражненото право на приспадане на данъчен кредит по фактура за аванс № 701/17.10.2005 г., издадена от "СБ ИНЖЕНЕРИНГ" АД, и са начислени лихви за забава в размер на 4 244,50 лв., както и в частта на непризнато право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 28,33 лв. по фактури, издадени от "ОМВ БЪЛГАРИЯ" ЕООД за данъчни периоди м. 10.2009 г. и м. 11.2009 г., както и по фактури, издадени от "Център за градска мобилност" ЕООД. Касаторът не оспорва решението в частта, в която е отменен РА по отношение на 8 бр. фактурите, издадени от "Секюрити БГ" АД с предмет охранителни услуги по договор. В тази част решението е влязло в сила. В жалбата се твърди, че решение е неправилно, защото е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и е необосновано, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорват се изводите на съда за реално осъществени услуги от "СБ Инженеринг" АД, като се сочи, че същите са обосновани единствено въз основа на приетата по делото СТЕ. Вещото лице е констатирало липсата на документи, в това число офертна сметка, проект на СВР, анекс за шлицова стена с определена стойност на изпълнение, анекс за допълнителни видове СМР, констативен протокол, акт обр. 19., като е дало заключение, че няма данни дали разрушаването на сградата е извършено от "СБ ИНЖЕНЕРИНГ" АД, съответно не може да бъде определен обемът на извършените строително- монтажни работи. Според касатора противно на формирания от съда извод, е останало недоказано обстоятелството за наличието на облагаема доставка, извършена от дружеството-доставчик, на стойност съответстваща на данъчната основа по спорната фактура № 701 от 17.10.2005 г., издадена от "СБ инженеринг" ЕООД за авансово плащане, така че да бъде оправдано ползването на право на приспадане на данъчен кредит, респективно да не съществува основание за корекция, извършена от приходните органи. По отношение на непризнатото право на приспадане на данъчен кредит в размер на 28,33 лв. по фактурите, издадени от "ОМВ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, отразени от ревизираното лице в дневник за покупките и справка декларация за данъчните периоди м. 10.2010 г. и м. 11.2010 г., според касатора неправилно съдът е приел, че в Решение № 1282/27.07.2016 г. на директора на дирекция ОДОП С. се съдържат мотиви за отмяна на РА в тази му част. Точно обратното, изрично е посочено, че жалбата на "ИНТЕРНЕШЪНЪЛ КЕПИТЪЛ ГРУП" ЕАД срещу ревизионния акт в тази му част е неоснователна, а волята на административния орган за потвърждаване на акта е е отразена в диспозитива на решението. Конкретно са посочени данъчните периоди, за които се отменят установените резултати по ЗДДС, съответно се потвърждава ревизионният акт в останалата му оспорена част. В жалбата се съдържат доводи за недопустимост на решението - чл. 209, т. 2 АПК касаещи частта, в която е отменен РА относно отказан ДК по фактурите на "ЦЕНТЪР ЗА ГРАДСКА МОБИЛНОСТ" ЕООД за м. 11.2009 г., каквито корекции не са правени в РА и РД. Моли за обезсилване на решението в частта, в която е отменен РА досежно фактурите на "ЦЕНТЪР ЗА ГРАДСКА МОБИЛНОСТ" ЕООД и за отмяна решението с отхвърляне на жалбата на РЛ в частта относно непризнато право на ДК по фактури от "ОМВ БЪЛГАРИЯ" ЕООД и извършена корекция на ДК по фактура № 701 от 17.10.2005 г., издадена от "СБ инженеринг" ЕООД. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "И. К. Г." ЕАД, редовно призован, не се явява и не се представлява. На 26.06.2017 г. е депозиран от адв. Петков писмен, в който са изложени доводи за неоснователност на КЖ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, след като прецени валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение на изискването на чл. 218 от АПК, както и предявените с жалбата касационни основания, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна по делото срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, поради което е допустима. Разгледана по същество тя е основателна. С обжалваното пред настоящата инстанция решение, първоинстанционният съд е отменил ревизионен акт (РА) № 2001102282 от 11.08.2011 г., издаден от В. А. П., старши инспектор по приходите при ТД на НАП - С., в частта, потвърдена с решение № 1282 от 27.07.2016 г. на директора на Д "ОДОП" С. - за данъчните периоди 10.2009 г., 11.2009 г. и за м. 02, 05, 06, 08, 09, 11, и м. 12.2010 г., по доставките от доставчици "Център за градска мобилност" ЕООД, "ОМВ България" ООД, "Секюрити КГ" АД и "СБ Инженеринг" АД. За да обоснове преценката си за основателност на жалбата в тази част, съдът е приел, че РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, но в противоречие с материалния закон. По доставките, извършени от "СБ Инженеринг" АД: По време на ревизията е констатирано, че жалбоподателят е упражнил право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 701 от 15.10.2005 г., издадена от "СБ Инженериг" АД за получен аванс за извършване на СМР. С договор от 27.07.2005 г. (стр. 153,155 от пр. № 1 към делото), сключен между жалбоподателя и "СБ ИНженеринг" АД, е договорено извършването на следните видове СМР - разрушаване на сградата на бивши ресторант и комплекс "Ропотамо плаза" в гр. С., като разрушаването следва да е цялостно с пълен инженеринг, включително натоварване и извозване на строителните отпадъци, съгласно приложение № 1 към договора; изграждане на шлицова стена по предоставен от въз ложите ля проект и извършването на допълнителни работи невключени в договора, но възникнали при изпълнение на разрушаването. В чл. 3, т. 3.1 от договора е договорено, че стойността на разрушаването, включително натоварване и извозване на строителни отпадъци е 99 800 лв. без ДДС. А по т. 3.2 е договорено, че стойността на направата на шлицова стена ще бъде договорено с допълнителен анекс след представяне на проект от възложителя. С анекс от 17.10.2005 г. (стр. 156 от пр. № 1) е договорено, че авансът за разрушаване на сградата се увеличава на 50%. а именно 58 000 лв., авансът за изграждане на шлицова стена по г. 3.4.2 от договора се намалява на 17%, а именно 193 000 лв., като тези суми се изплащат до 21.10.2005 г. Във връзка с договореното за изграждане на шлицова стена е издадена фактура № 701 от 17.10.2005 г. с предмет "аванс по т. 3.4.2 от договор от 27.07.2005 г. и анекс към него от 17.10.2005 г. " на стойност 193 000 лв. С анекс № 2 от 15.02.2010 г. (стр. 158 от пр. 1) страните са се договорили, че приемат, че преведения на изпълнителя "СБ Инженеринг" АД аванс в размер на 193 000 лв. се приема за заплащане на извършените от изпълнителя по договора "СБ Инженеринг" АД дейности до датата на подписване на този анекс. В. от доказателствата, поради неизпълнение на договора и поради неточно изпълнение, а именно поради това, че е извършено частично разрушаване на сградата, а договорът за това е развален, между страните е постигнато споразумение за това, че заплатеният аванс за друга услуга - изграждане на шлицова стена, ще бъде използван като разплащане по отношение на извършените СМР по частично разрушаване на сградата, натоварване и извозване на строителни отпадъци. Ревизиращият орган е приел, че през спорния данъчен период 02.2010 г. във връзка с аванса е сключено формално споразумение, с което въпросният аванс, изплатен по фактура № 701/2005 г., е оформен като изпълнени СМР. Приел е, че при ревизията е установена липса на получена доставка на услуга по 9 от ЗДДС - разрушаване на обекта, натоварване и извозване на строителни отпадъци, поради и което е достигнал до извод за необходимост от доначиславяне на ДДС в размер на 32 166,67 лева. За да отмени ревизионният акт в тази част съдът се е мотивирал на първо място, че споразумението от м. 02.2010 г. не е формално, а сключено повече от една година преди започване на ревизията /22.02.2011 г./. Предвид събраните по делото доказателства и заключението на СТЕ, съдът е счел за действително извършени обемни работи по разрушаване на сградата на ресторант "Ропотамо", като същата е разрушена откъм бул. "Ситняково" до ниво включително премахнат сутерен, а в частта на тялото, долепено до 11-етажен блок, са премахнати два етажа, съответно са извозени строителните отпадъци. Липсва забрана за свободно договаряне от страна на съконтрагентите и предвиждане на заплатена вече сума да бъде използвана за заплащане на друга извършена вече работа. Предвид изложеното, е обосновал извод, че не са налице предпоставките за доначисляване на ДДС, тъй като е доказана реалност на частично извършената услуга, за което е заплатен аванс, но не и цялостната договорена сума. По отношение на фактурите, издадени от ЦГМ, съдът е посочил в решението си, че жалбата на дружеството е допустима и основателна в частта, касаеща данъчни периоди м. 11.2009 г. и м. 06.2010 г., с аргумент, че в тази част РА не е отменен с решението на директора на Д "ОДОП" - С.. Приел е в случая, че не съществуват изключващите предпоставки по чл. 70, ал. 1, т. 2, 3, 4 и 5 от ЗДДС и доколкото казусът се отнася до облагаеми доставки, е признал право на ДК. Предвид липсата на изключващите условия на 70, ал. 1, т. 2, 3, 4 и 5 от ЗДДС и факта, че спорните стоки придобити от "ОМВ" са свързани с дейността на ревизираното лице и съответно с наличния на дружеството служебен автомобил, то съдът е отменил РА и в частта на отказания ДК в размер на 28,33 лв. по фактурите на ОМВ България ООД, издадени през м. 10 и м. 11.2009 г. Решението е недопустимо, в частта, в която е приета за допустима и основателна жалбата на дружеството против отказа на ДК за данъчни периоди м. 11.2009 г. и м. 06.2010 г. /л. 144/ по фактурите, издадени от "Център за градска мобилност" ЕООД. Видно от констатациите в РА и РД - стр. 17 за м. 11.2009 г. приходният орган е установил резултат за този период - данък за възстановяване в размер на 4 054,06 лв., вместо декларирания от дружеството резултат - данък за възстановяване в размер на 4 075,72 лв., което произтича от извършената корекция във вр. с непризнат ДК по фактури, издадени от "ОМВ БЪЛГАРИЯ" ЕООД, общо в размер на 21,66 лева. За данъчен период м. 11.2009 г. и д. п. м. 06.2010 г. приходната администрация не е отказала ДК по фактури на ЦГМ. За м. 06.2010 г. видно от констатациите в РД /стр. 22/ не е признато право на ДК по фактура № 1400 от 15.06.2010 г., издадена от "Секюрити БГ" АД с ДДС - 500 лева. Следва да се отбележи, че по фактура № 5000003146 от 26.11.2009 г., издадена от ЦГМ ЕООД, право на приспадане на ДК е упражнено от ревизираното дружество през м. 12.2009 г. /стр. 17 от РД/, в която част РА е отменен с решението на горестоящия административен орган /л. 15/, а по фактура № 5000005210 от 04.06.10 г. на ЦГМ ЕООД право на ДК е упражнено през д. п. м. 07.2010 г. /стр. 14 от РА/, като по отношение на нея жалбата на РЛ е уважена и с решението на директора на Д "ОДОП" - С. е изменен ревизионният акт, като установения резултат по ЗДДС за д. п. м. 07.2010 г. - данък за възстановяване в размер на 254,04 лв. е определен на ДДС за възстановяване в размер на 449,04 лв., /с включен ДДС по фактурата в размер на 195 лева/. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че обжалваното решение, в частта, отменяща РА относно непризнат ДК по фактурите, издадени от ЦГМ ЕООД м. 11.2009 г. и м. 06.2010 г. е недопустимо и следва да бъде обезсилено. Съгласно разпоредбата на чл. 156, ал. 1 ДОПК ревизионният акт подлежи на съдебно обжалване в частта, която не е отменена с решението по чл. 155 ДОПК. Видно от решението на стр. 8 директора на Д "ОДОП" - С. е приел, че жалбата на дружеството е основателна досежно отказаното право на ДК в размер на 1885 лв. по 8 бр. фактури, издадени от "ЦГМ" ЕООД, като в диспозитива на решението на стр. 13 ревизионният акт е отменен в частта относно установения резултат по ЗДДС за данъчни периоди м. 01.2009 г., м. 02, 04, 06, 08,09, 12.2009 г., м. 03.2010 г. и м. 04.2010 г., ведно със съответните лихви за забава, а за м. 07.2010 г. съответно е изменен. Съдът се е произнесъл по законосъобразността на РА в тази част в нарушение на разпоредбата на чл. 156, ал. 1 ДОПК, поради което съдебният акт в тази част се явява недопустим и следва да бъде обезсилен, а жалбата на дружество следва да бъде оставена без разглеждане в тази част, като процесуално недопустима. Настоящият касационен състав на ВАС, Осмо отделение преценява като неправилно решението на съда в частта, отменяща РА относно допълнително начисления ДДС по фактурата, издадена "СБ инженеринг" ЕООД. Основателно е възражението в жалбата, че необосновано съдът въпреки липсата на конкретни доказателства по делото е приел за реално изпълнена услугата от "СБ инженеринг" ЕООД. Вещото лице по СТЕ е отбелязало в заключението си, че във връзка със спорната услуга не са представени документи, в това число офертна сметка, проект на СВР, анекс за шлицова стена с определена стойност на изпълнение, анекс за допълнителни видове СМР, констативен протокол, акт обр. 19., като няма данни дали разрушаването на сградата е извършено от "СБ ИНЖЕНЕРИНГ" АД и не може да бъде определен обемът на извършените строително - монтажни работи. Неоснователен е доводът, съдържащ се в отговора на КЖ, че за доказване на спорната услуга не е необходимо съществуването на приемо-предавателни протоколи и други документи, за да е доказано валидно приемане на извършени СМР, а било достатъчно наличието на подписана фактура. Противно на формирания от съда извод, е останало недоказано извършването на облагаема доставка от дружеството - доставчик, на стойност съответстваща на данъчната основа по спорната фактура № 701 от 17.10.2005 г., издадена от "СБ инженеринг" ЕООД, поради което законосъобразно с РА е доначислен ДДС в размер на 32 166,67 лв., ведно със съответните лихви за забава. Това налага отмяна решението на АДмС - С. град и отхвърляне на жалбата на дружеството в тази част като неоснователна. По отношение на признатото право на ДК в размер на 28,33 лв. по фактурите, издадени от "ОМВ България" ЕООД през д. п. м. 10 и м. 11.2009 г., настоящият състав на ВАС, Осмо отделение установи, че по делото липсват процесните 4 бр. фактури, което възпрепятства касационната инстанция да извърши проверка на правилността на обжалваното решение в тази част. В РД и РА за тези фактури е отбелязано, че са с предмет стоки, но липсва тяхната конкретизация. Липсата на процесните фактури е пречка за установяване както на предметът им, както и за преценка относно приложимостта на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 2, т. 3 и 5 ЗДДС, на която се е позовал приходния орган. Мотив за отказа на ДК по фактурите на ОМВ е използването на стоките във връзка с притежавания от дружеството лек автомобил марка "Ауди", модел А8, за който не са събрани данни да притежава характеристиките на товарен автомобил, липсва и сертификат N1. Изложеното обосновава аргумент за допуснати от съда съществени процесуални нарушения, налагащи отмяна на решението и връщане на делото в тази част за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд. При новото разглеждане на делото съдът трябва да задължи ответника да попълни преписката с процесните фактури, издадени от "ОМВ България" ООД, свидетелство за регистрация на горепосоченото МПС и други доказателства във връзка с използването на процесните стоки. След изясняване спора от фактическа страна съдът трябва да изложи конкретни мотиви относно установените от него факти, да обоснове фактическите си изводи, да обсъди всички възражения на страните по отношение приложимостта на съответните разпоредби на чл. 70, ал. 1, т. 2,3 5 ЗДДС. Разноски: С оглед на резултата по спора, /в частта, касаеща потвърждаване на РА по фактурата на "СБ инженеринг" ЕООД/, в полза на дирекция "ОДОП" - С. следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 3204,72 лв., определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размер на адвокатските възнаграждения. В останалата част на спора по претенцията за присъждане на разноски, на основание чл. 236, ал. 3 от АПК, ще се произнесе Административен съд - С. град при новото разглеждане на делото. При този резултат по спора, въпросът за разноските следва да бъде разрешен съгласно разпоредбата на чл. 226, ал. 3 АПК . Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, ал. 3 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,