Решение № 10069 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9852/2019 г.

Решение № 10069 от 22.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9852/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство и касационна жалба на "Дъ Бейкърс" АД ЕИК ********* (правоприемник на "Ню Бейкъри" ЕООД ЕИК *********) срещу Решение № 3811 от 5.06.2019 г. по адм. д. № 1211/2019 г. на Административен съд София-град, с което е отменено Решение № 173 от 12.10.2018 г. на председателя на Патентното ведомство в частта на заличаване на основание чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) на регистрацията на марка с рег. № 90906 – триизмерна, за всички стоки от класове 29 и 30 на МКСУ, за които е регистрирана. И в двете касационни жалби има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение за отхвърляне на жалбата срещу административния акт в обжалваната му част. Претендират се разноски. В касационната жалба на председателя на ПВ няма конкретни съображения в подкрепа на заявените касационни основания. В касационната жалба на "Дъ Бейкърс" АД се твърди, че съдът неправилно е приел, че процесната марка е придобила отличителност в резултат на реалното й използване на пазара. Представените доказателства не доказват придобита отличителност на триизмерната марка за стоките, за които е регистрирана. От представените доказателства не може да се направи извод, че филийката хляб – брускетка, се възприема от потребителите като знак за идентификация на търговски произход. Процесната триизмерна марка представлява изображение на обичайна форма на препечена филийка от франзела или багета. Марката е без никакви други декорации, обработки, орнаменти, които да повлияят на 3 D изображението да излезе извън очакваната форма на препечена филийка от франзела или багета, тя е просто натуралистично възпроизвеждане на стоките, за които е регистрирана, като най-общо всичките са производни на зърнени и тестени изделия. Първоинстанционният съд не е взел предвид, че съгласно практиката на СЕС доказателствата за придобита отличителност трябва да бъдат ясни, убедителни и недвусмислено да сочат, че марката сама за себе си е била използвана като знак за произход, а не като показване на стоката (в случая най-обикновени препечени филийки от тънко дълго хлебче). Т. е. придобитият отличителен характер трябва да бъде резултат от използването на марката като марка, а не като описателни указания. Многобройните доказателства, приложени към делото, не доказват придобит отличителен характер на триизмерната марка, тъй като не доказват използването на препечената филийка като знак, който да идентифицира търговски произход. В този смисъл е и решението на председателя на Патентното ведомство в частта му за заличаване на марката, което с обжалваното съдебно решение е било отменено неправилно. Ответникът – "Фикосота Фууд" ЕАД (предишно наименование "Итал Фууд" ЕАД) ЕИК *********, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество касационните жалби са основателни. С обжалваното съдебно решение по жалба на "Итал Фууд" ЕАД (понастоящем "Фикосота Фууд" ЕАД) ЕИК ********* е отменено Решение № 173 от 12.10.2018 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) в частта на заличаване на основание чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 ЗМГО на регистрацията на марка с рег. № 90906 – триизмерна, за всички стоки от класове 29 и 30 на МКСУ, за които е регистрирана, с притежател "Итал Фууд" ЕАД (понастоящем "Фикосота Фууд" ЕАД). От фактическа страна съдът е приел за установено, че административното производство е започнало по искане на "Ню Бейкъри" ЕООД ЕИК ********* за заличаване на основание чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 2, 3, 4 и 5, б. "а" и "б" от ЗМГО на регистрацията на марка с рег. № 90906 – триизмерна, за всички стоки от класове 29 и 30 на МКСУ, за които е регистрирана, а именно: клас 29: крекери с риба; клас 30: крекери, солени крекери, крекери със сметана, крекери (тънки, сухи бисквити), крекери, овкусени с подправки, крекери от обработени зърнени храни, бисквити, бисквити, сухари, пикантни бисквити, солени бисквити, оризови бисквити, аперативни бисквити, маслени бисквити, препечен хляб (бисквити), бисквити от пълнозърнесто брашно, сладки и солени бисквити, сухи бисквити с вкус на зеленчуци, хрупкави бисквити, приготвени от зърнени храни, сухи бисквити с вкус на месо, сухи бисквити с вкус на билки, сухи бисквити с вкус на сирене, сухи бисквити с пълнеж от сирене, бисквити за човешка консумация, приготвени от зърнени продукти, домашни тестени изделия, печива. Административното производство е приключило с решение на председателя на ПВ, с което на основание чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 ЗМГО е заличена регистрацията на марка с рег. № 90906 – триизмерна, за всички стоки от класове 29 и 30 на МКСУ, с притежател "Итал Фууд" ЕАД (понастоящем "Фикосота Фууд" ЕАД), а в останалата част (по чл. 26, ал. 1, вр. чл. 11, ал. 1, т. 3 и 5, б. "а" и "б" от ЗМГО) искането за заличаване е отхвърлено. В решението на председателя на ПВ в обжалваната му част е възприето изцяло становището на отдела по спорове. Съображенията на административния орган са, че процесната марка съставлява знак, който няма отличителен характер и е указателен за стоките, за които е регистрирана. В обжалваната част на акта подробно е обсъдено възражението на притежателя на марката за придобита отличителност и приложените към него доказателства и е обоснован извод за неговата неоснователност. Съдът е приел от правна страна, че административният акт в обжалваната част е незаконосъобразен поради противоречие на материалноправните предпоставки. Съдът е посочил, че за да е налице основание за заличаване на марката в хипотезата на чл. 11, ал. 1 ЗМГО, необходимо е едновременно да са налице следните условия: 1) заявеният знак да няма отличителен характер и/или да се състои изключително от знаци или означения, станали обичайни в говоримия език или в установената търговска практика в Република България по отношение на заявените стоки или услуги и/или да се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или метода на производство на стоките, начина на предоставяне на услугите или други характеристики на стоките или услугите и 2) марката да не е придобила отличителност по отношение на съответните стоки и услуги вследствие на използването й от заявителя. Според съда притежателят на марката е доказал именно обстоятелството, че марката е придобила отличителност. Съдът е приел за установено, че марката е популяризирана в достатъчна степен, получила е отличителност и характерност, поради което мотивите на председателя на ПВ за недостатъчна разпознаваемост са неправилни. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 2 и 4 ЗМГО не се регистрира знак, който няма отличителен характер и е указателен за стоките или услугите. Като неотличителни се определят знаците, които не позволяват на потребителите да разграничат стоките или услугите на едно лице от тези на другите лица. Знакът се приема като указателен, когато директно насочва към присъщи за продуктите свойства. Видно от библиографските данни на процесната марка, тя изцяло се състои от типично изображение на брускета или още тънко, препечено резенче хляб с кръгла форма, представено без характерни особености. Административният орган е посочил, че по своето естество брускетата представлява гриловано и от двете страни парче хляб, което се консумира топло, обикновено гарнирано със зехтин. Като вид готова храна брускетата има италиански произход. Първоначално се е използвала при дегустацията на новите реколти зехтин, а понастоящем се употребява главно като предястие (или т. нар. още стартер), най-често разядка, подходяща като добавка към различни алкохолни напитки (Енциклопедия "Larousse Gastronomique", 2000 г.). Административният орган е отбелязал, че горната информация се припокрива с тази, съдържаща се в свободната енциклопедия "Wikipedia". Проследил е навлизането на брускетите като вид хлебно изделие в българската кухня, в българската хранителна промишленост и в българския език и е констатирал, че този процес съвпада с тенденцията на обогатяване на кулинарните традиции в страната с редица храни, характерни за региона на Италия. Извършил е също така преглед на общодостъпните източници и е посочил, че в България брускетите са познати от края на миналия век, за което свидетелстват както публикации в множество български кулинарни сайтове, така и публикации в различни специализирани печатни издания. Брускетите много бързо се възприемат и масовизират и като домашно приготвена храна, и като продукт на хранително-вкусовата промишленост. Превръщат се в широко разпространена и позната стока на българския пазар. Предвид това, че процесната триизмерна марка с peг. № 90906 е регистрирана за конкретни стоки от категорията на произведенията от зърнени храни, административният орган е обсъдил техните съставки и начин на представяне на крайния продукт. Общото между изделията от зърнени храни са основните съставки, вложени в тяхното производство - брашно, вода, мая и сол, които независимо от начина на представяне на крайния продукт, включването или не на допълнителни вкусови подобрители, опаковането и съхранението, им придават близки качества, свойства и хранителна стойност. В търговската практика съществува богат асортимент от продукти, получени от зърнени храни, които се моделират и назовават с разнообразни, присъщи за съответната група наименования и форми. При отчитане на естеството, характеристиките и историята на брускетите, административният орган е обосновал правилен извод за описателност на марка с peг. № 90906 по отношение на заявените стоки от класове 29 и 30 на МКСУ. В случая процесните класове обхващат редица понятия като крекери, бисквити, сухари, домашни тестени изделия и печива, които общо могат да се определят като видове хлебни продукти - гриловани или препечени парчета хляб, овкусени или не, за които на пазара като техен естествен външен вид е възприета и най-често се среща формата на овал (брускета). Този извод се подкрепя и от представените от молителя снимки на снаксове, предлагани под различни марки, в опаковки върху които са представени близки до процесната марка изображения на брускети, някои от които придружени с надписи с наименованията "bruschettini" и "bruschetta", допълнени с указание за съответния вкус, с който е обогатен продуктът. По изложените съображения административният орган правилно е приел, че съдържанието на марката попада под забраната на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО. На следващо място, правилен е изводът на административния орган, че естеството на триизмерното изображение на брускета, пряко указващо вида на процесните стоки от класове 29 и 30 на МКСУ, определя марката като неспособна да разграничи означените с нея изделия от аналогичните предложения на пазара, т. е. марката е лишена от отличителен характер, поради което е налице и другото констатирано от административния орган основание за заличаване – по чл. 11, ал. 1, т. 2 ЗМГО. В тази връзка административният орган подробно е обсъдил възражението на притежателя на марката за придобита отличителност по отношение на стоките, за които е регистрирана, и обосновано е приел, че такава не е налице. Отчел е съвкупността от критерии, относими към преценката за вторична отличителност на марката: пазарен дял на марката; степен на интензивност, географско разпространение и продължителност на използване на марката; средства, вложени в рекламни кампании, популяризиращи марката; релевантен кръг потребители. Въз основа на представените в административното производство доказателства административният орган е обсъдил проявлението на изброените критерии през релевантния период преди датата на подаване на искането за заличаване, в случая - преди 29.06.2017 г. Мотивирал е заключение, че въпреки значителните количества стоки, които се реализирани на пазара и безспорното наличие на предлагане от страна на притежателя на изделия от хляб, представените доказателства не доказват по категоричен начин, че вследствие на употребата си процесната марка се е превърнала в отличителна във връзка със стоките от класове 29 и 30, за които е регистрирана. Изводът на административния орган за липса на придобита отличителност на марката изцяло се споделя от касационната инстанция. Съгласно чл. 26, ал. 2 ЗМГО, когато една марка е регистрирана в противоречие с чл. 11, ал. 1, т. 2, 3 или 4 регистрацията не се заличава, ако притежателят й докаже, че в резултат на използване тя е придобила отличителен характер за стоките или услугите, за които е регистрирана. От представените от маркопритежателя договори за реклама, фактури, снимки на продукти, печатни публикации, рекламни съобщения, промоционални материали, продуктови каталози и пазарно изследване се установява, че обект на публично представяне във връзка със стоки от категорията на сухи изделия от хляб е означението MARETTI, изписано със специфичен шрифт в рамките на зелен правоъгълник с неправилна форма. Комбинираният знак MARETTI присъства в печатните материали самостоятелно или в съчетание с допълнителни словесни елементи - "Bruschette", "Pesto", "Salami pepperoni", "Pizza", "Mixed cheese", "Tomato, olives & oregano" и повтарящи техния смисъл изображения - сухи (препечени) хлебни кръгчета, парчета сирене, резенчета салам, домати, маслини, подправки. В някои от договорите и част от придружаващите ги документи означението MAPETTИ/MARETTI е пояснено чрез наименованието "брускети". Начинът на оформяне на информацията за изделията в тях създава впечатление, че изображенията на препечени кръгчета от хляб ведно с думата "брускета" и/или "bruschette" се използват като указание за вида на предлаганите стоки, а наименованието "Maretti", графично отделено от останалите съпътстващи го данни - като знак, отличаващ означените с него продукти от другите търговски предложения. Следователно, от притежателя на марката не е доказано, че процесната марка притежава придобита в резултат на използването отличителност. Действително преди датата на подаване на искането за заличаване, притежателят на марката е предлагал значителен обем стоки от категорията на сухите и/или препечени хлебни изделия (брускети). Това използване е интензивно и на практика обхваща територията на цялата страна. Наред с това, стоките са били обект на активно разгласяване и реализиране на относително високи приходи от тяхното разпространение (фактури и справка за извършени продажби), с осигурен пазарен дял, чиято конкретна величина е описана в административния акт. От доказателствата обаче не се установява, че процесното изображение на "брускета" се възприема като знак, способен самостоятелно да отличава стоките, във връзка с които е регистриран като марка. Напротив, затвърждава се впечатлението, че брускетата е обичайна форма за стоките от конкретна продуктова гама, чието изображение се използва в комбинация със свободно избрана графично оформена добавка - "Maretti" или "Bruschette Maretti". Триизмерният знак на брускета, представен самостоятелно, трудно може да се разпознае като идентифициращ търговския произход на изделията, които означава. По изложените съображения касационната инстанция приема, че са налице констатираните от административния орган основания за заличаване на марката. Административният акт в обжалваната му част е издаден при правилно приложение на материалния закон. Като е обосновал извод за материална незаконосъобразност на акта в тази част, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт в обжалваната му част. Съобразно изхода на спора ответникът по касационната жалба "Фикосота Фууд" ЕАД (предишно наименование "Итал Фууд" ЕАД) ЕИК ********* следва да бъде осъден да заплати: 1. разноски в размер на 270 лв. в полза на Патентното ведомство, от които 70 лв. платена държавна такса за подаване на касационна жалба и 200 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции; 2. разноски в размер на 1 870 лв. в полза на "Дъ Бейкърс" АД ЕИК *********, от които 370 лв. платена държавна такса за подаване на касационна жалба и 1 500 лв. адвокатско възнаграждение. При определяне на размера на адвокатското възнаграждение съдът приложи правилото на чл. 143, ал. 4 АПК, че такова е дължимо само за един адвокат, в случая – за адв. Ц. Таушанова, която е изготвила касационната жалба на "Дъ Бейкърс" АД, извършвала е процесуални действия по отстраняване на нередовности на касационната жалба и процесуално представителство на страната в проведеното открито съдебно заседание. Претенцията за присъждане допълнително на 6 008, 22 лв. за още един адвокат – адв. Н. Радев, участвал в проведеното открито съдебно заседание заедно с адв. Таушанова, е неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение