Решение № 10206 от 11.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5041/2012 г.

Решение № 10206 от 11.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5041/2012 г., VII о., докладчик съдията Лозан Панов Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на директора на дирекция "Миграция" - МВР срещу решение № 197 от 12.01.2012 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 9125/2011 г., с което е отменена заповед рег. № ЗДМ 223/06.03.2009 г. на директора на дирекция "Миграция" - МВР, с която на Тижанее Олалекан Хабиб (TIJANEE ALALEKAN HABIB), гражданин на Нигерия, е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" и "забрана за влизане в страната" за срок от десет години. Подробни съображения се излагат в жалбата. Ответната по касация страна - Тижанее Олалекан Хабиб, чрез своя процесуален представител, изразява становище за неоснователност жалбата. Прокурорът дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд като прецени събраните по делото писмени доказателства, обсъди становищата на страните, намира жалбата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално ДОПУСТИМА. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Решаващият съд е установил правилно фактическата обстановка по спора. Тижанее Олалекан Хабиб е гражданин на Нигерия, който е влязъл на територията на Република България на 02.05.2007 г. с входна виза с валидност от 22.04.2007 г. до 05.08.2007 г. На основание чл. 24, ал. 1, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ) е разрешено пребиваването му в страната съответно до 29.05.2009 г. Със заповед рег. № ЗДМ 223/06.03.2009 г. на директора на дирекция "Миграция" - МВР и въз основа на предложение рег. № 44265 от 08.12.2008 г. на началника на сектор "Миграция" при ОД на МВР - Варна, спрямо Тижанее Олалекан Хабиб на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 4, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка "принудително отвеждане до границата на Република България" и "забрана за влизане в страната" за срок от десет години. С оспореното решение № 197 от 12.01.2012 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 9125/2011 г. е отменена заповед рег. № ЗДМ 223/06.03.2009 г. на директора на дирекция "Миграция" - МВР. В мотивите на обжалвания съдебен акт е прието, че административният орган е нарушил нормата на чл. 34, ал. 3 от АПК като не е осигурил право на участие на лицето в административното производство. Решаващият съд е достигнал до извод, че индивидуалният административен акт, в частта, в която е наложена принудителна административна мярка - принудително отвеждане до границата на Република България, е издаден при липса на материалноправното основание по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ. Решението е законосъобразно. Направените фактически и правни изводи се споделят напълно от настоящата инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от АПК административният орган осигурява на страните възможност да изразят становище по събраните доказателства, както и по предявените искания, като страните могат да правят писмени искания и възражения. На Тижанее Олалекан Хабиб или упълномощено от него лице не е връчено съобщение за започнатото административно производство за издаване на индивидуален административен акт по чл. 41, т. 2 и чл. 42з, ал. 1 и ал. 4, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ. Наред с това не са изпълнени и предпоставките за връчване на изготвеното уведомление до чужденеца по реда на чл. 61, ал. 2 и ал. 3 от АПК. В случая изготвянето на уведомление до лицето, че е започнало производството и поставянето на съобщение на таблото за обявление в сектор "Миграция" при ОД на МВР - Варна е извършено на една и съща дата - 05.03.2009 г. Административният орган е следвало да изпрати писмо до чужденеца и едва след като същият не е открит на адреса, да приложи към изпълнение на процедурата по чл. 61, ал. 3 от АПК - съобщението се поставя на таблото за обявления, в Интернет страницата на съответния орган или се оповестява по друг обичаен начин. Посоченото нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, тъй като с неизпълнението на нормата на чл. 34, ал. 3 от АПК се препятства правото на участие на лицето, адресат на принудителните административни мерки по ЗЧРБ, в административното производство. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че първоинстанционното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. На Тижанее Олалекан Хабиб са наложени две принудителни административни мерки - на основание чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ (принудително отвеждане до границата на Република България), и на основание чл. 42з, ал. 1 и ал. 4, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 9 от ЗЧРБ (забрана за влизане в страната за срок от десет години). За да бъде изпълнена хипотезата на чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ е необходимо да е осъществено връчване по надлежния ред на индивидуален административен акт срещу чужденеца, с който е отнето правото на продължително пребиваване на лицето в страната. Предвид липсата на редовно връчване на заповед № ЗДМ 1686 от 09.12.2008 г., с която на Тижанее Олалекан Хабиб на основание чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗЧРБ е отнето правото на продължително пребиваване в Република България, незаконосъобразно административният орган е приел, че 14-дневният срок, в който чужденецът трябва да напусне страната, е изтекъл. Ето защо първоинстанционният съд правилно е приел, че заповедта, в частта, в която е наложена принудителна административна мярка - принудително отвеждане до границата на Република България е издаден при липса на материалноправното основание по чл. 41, т. 2 от ЗЧРБ. По изложените съображения, съдът счита, че не са налице твърдяните в касационната жалба пороци на атакуваното решение и същото следва да се остави в сила като обосновано и постановено в съответствие със закона. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд