Решение № 6699 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12874/2013 г.

Решение № 6699 от 20.05.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12874/2013 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Бизнес - Каталог" ЕООД, град София, подадена чрез пълномощниците на дружеството адв. Нинов и адв. Симеонов, срещу решение № 963 от 30.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 161/2013 г., с което КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Бизнес - Каталог" ЕООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 3 890 лева. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че при постановяването му КЗК е тълкувала едностранчиво приложените към преписката доказателства и относимите правни норми, не е събрала всички необходими доказателства и в решението не е обсъдила всички приложени доказателства. Посочва се, че Комисията неправилно е приела процесните действия на жалбоподателя като проява на нелоялна конкуренция и ги е квалифицирала под общата забрана на чл. 29 ЗЗК. Моли се решението, с което е установено нарушение на чл. 29 от ЗЗК, като неправилно и незаконосъобразно да бъде отменено или в условията на евентуалност да бъде намалена наложената от Комисията санкция. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител, оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Претендира направените по делото разноски. Ответникът - "Ител" ЕООД не взема становище по подадената жалба. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: Дружеството "Ител" ЕООД е с предмет на дейност телекомуникационни и интернет услуги, реклама, маркетинг, външнотърговска и външноикономическа дейност и услуги, транспортни и спедиторски услуги в страната и чужбина, производство, развитие на информационни технологии, внос, износ, реекспорт, комисионни, спедиторски сделки, бартерни операции, търговско представителство, посредничество и агентство на български и чужди физически и юридически лица, както и извършване на всякаква друга дейност, която не е изрично забранена от действащото законодателство. За осъществяване на своята дейност "Ител" ЕООД е регистрирал на свое име домейн catalog. bg, което е видно от Протокол № ПРТ-56/11.07.2013 г. на работния екип за установяване на обстоятелства по преписка № КЗК 161/2013 г. Домейнът е заявен на 3.11.2004 г. и активен от 9.11.2004 г. Като регистрант на същия е посочен "Ител" ЕООД. Сайтът www. catalog. bg представлява онлайн каталог с данни за фирми, организиран в раздели по видове стопански дейности и предлагани услуги. Услугата на "Ител" ЕООД по предоставяне на интернет реклама посредством сайта www. catalog. bg включва осигуряване на участие в онлайн каталога Catalog. bg, както и пакети от услуги (сред които най-често поставяне на банери или рекламни съобщения на видни места в сайта и интернет и др.). Услугата се предоставя на абонаментен принцип, като след изтичане на предходно заплатения абонаментен период, дружеството подновява рекламата в сайта на съответния клиент, след заплащане от страна на последния на услугата за бъдещия абонаментен период. Плащането от страна на клиентите се осъществява по банков път или в брой, след получаване на фактурата по куриер с наложен платеж. "Бизнес Каталог" ЕООД град София е с предмет на дейност, който включва консултантска дейност и продажби в областта на рекламата, външнотърговска дейност, реекспорт, търговия и производство на стоки и услуги с изключение на забранените от закона, мениджмънт, маркетинг, както и всяка друга дейност и услуги, незабранени от закона, за които при нужда от упражняването им дружеството своевременно ще придобива необходимите лицензии и разрешителни. На 17.04.2013 г. дружеството е преименувано от "Имедиа Консулт" ЕООД на "Бизнес Каталог" ЕООД. В периода от юли 2012 до декември 2012 г. "Имедиа Консулт" ЕООД предоставя услугата интернет-реклама чрез сайта качен на домейна iop. bg и чрез сайта качен на домейн biznes-spravka. com. Същите представляват онлайн каталози, включващи информация за дейността на различни стопански субекти. Сайтът www. hoteli. iop. bg, качен на домейна iop. bg е специализиран за хотели и места за почивка в България. Регистрацията на домейна biznes-spravka. com е извършена на 24.01.2012 г. Като регистрант е посочено "Каталог Бе Ге" ЕООД с управител Христина Дамянова. Като лице за административен и технически контакт е посочено отново "Каталог Бе Ге" ЕООД с управител Христина Дамянова. Срокът на действие на домейна изтича на 24.01.2016 г., видно от разпечатка на справка за домейн biznes-spravka. com от интернет сайта http:/whois. domaintools. com, предоставена от "Ител" ЕООД. Домейнът iop. bg е регистриран на 13.10.2009 г. с предоставяне на документи, удостоверяващи основанието за ползване на интернет името, по името на ДЗЗД "ИОП". Гражданското дружество преотстъпва правата за регистрация на Цветелин Шишков. В хода на проучването КЗК е установила, че "Бизнес Каталог" ЕООД (с предишно наименование "Имедиа Консулт" ЕООД) чрез свои служители е осъществявал контакти с конкретно посочените от "Ител" ЕООД клиенти - (ЕТ "Велес-Костадин Велев", "Полифлекс" ЕООД, "Алекс Мечков" ООД, "Санимпекс" ЕООД и "Лифтком Сервиз" ЕООД). В една част от случаите според твърдения на клиенти на "Ител" ЕООД (ЕТ "Велес-Костадин Велев" и "Полифлекс" ЕООД) "Имедиа Консулт" ЕООД не е идентифицирал ясно себе си като доставчик на услуга онлайн рекламиране или идентификацията е била свързана с общото наименование "каталог", което е идентично с наименованието на сайта на "Ител" ЕООД catalog. bg, като обажданията са били във връзка с подновяване на абонаменти, или че е време за периодичното плащане, като по такъв начин е създадена предпоставка за объркване с дейността на "Ител" ЕООД. ЕТ "Велес-Костадин Велев" и "Полифлекс" ЕООД са останали с погрешното впечатление, че услугата, която са получавали до момента, ще бъде продължена - ще им бъде предоставена от същото дружество, а именно "Ител" ЕООД, доколкото той е собственик на посочения сайт и го поддържа. Това убеждение на клиентите е подсилено от факта, че предварителните телефонни разговори съвпадат по време или са близки с периода, в който продължаването на абонамента следва да се обсъди с досегашния им доставчик. Тези клиенти сочат, че при първоначалните разговори "Имедиа Консулт" ЕООД се е позовало на продължаване на абонамента или на настъпило периодично плащане, което смислово навежда на продължаване на отношенията с досегашния им доставчик. В друг от случаите (спрямо "Алекс Мечков" ООД) няма преки доказателства за съдържанието на първоначалния контакт, а направо е изпратена фактура в същия ден и почти в същия час, в който дружеството има уговорка за доставка на фактура за подновяване на годишния абонамент на третото лице в catalog. bg. По отношение на други двама клиенти на "Ител" ЕООД "Полифлекс" ЕООД от "Имедиа Консулт" ЕООД са издадени две фактури, от които втората фактура с дата 8.10.2012 г., т. е. почти месец преди подновяването на абонамента с "Ител" ЕООД, за което последния е издал фактура на клиента от 5.11.2012 г. На следващо място КЗК установява, че начинът, по който лицата са получили издадените на тяхно име фактури от "Имедиа Консулт" ЕООД, е идентичен на начина, по който в продължение на дългогодишните си търговския отношения получават от "Ител" ЕООД данъчни фактури за предоставените им услуги (обикновено след предварителни разговори с представител на "Ител" ЕООД, като фактурите се получават с куриерска фирма и се заплащат чрез наложен платеж на куриера). Това е допълнителен фактор, в следствие на който посочените клиенти са се поддали на заблудата, че получените от тях документи за доставка на услугата, изхождат от "Ител" ЕООД. Едва при получаване на изготвената вече данъчна фактура (а в някои случаи и след заплащането й) лицата разбират в действителност, че услугата, за която следва да заплатят или вече са платили, се престира от трето непознато за тях лице. Единствената разлика в начина на получаване на фактури е налице при "Полифлекс" ЕООД, при който обичайно фактурите се заплащат по банков път, но тези, издадени от ответника, са заплатени в брой на куриера с наложен платеж при получаването им. В този случай, обаче, както дружеството отбелязва в уведомлението си до "Ител" ЕООД, то вижда различното име на издателя на фактурата и по-ниската и стойност, но дори и при тези разлики продължава да бъде с убеждението, че е заплатило на "Ител" ЕООД, с когото се намира в дългогодишни партньорски отношения, поради възможността "Ител" ЕООД да е сменил наименованието си и да се прави някакво изравняване на периода с цел започване от 1-во число. На следващо място КЗК е установила, че "Имедиа Консулт" ЕООД разполага с информация относно сроковете за подновяване на абонаментите на изброените дружества, периодите на плащания и техните данни. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че управителят на "Бизнес Каталог" ЕООД е бил дългогодишен служител на "Ител" ЕООД. Като такъв е имал достъп до наличната в дружеството информация за клиентите на същото, в това число за абонаменти, предлагани цени, договори и срокове. В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-161/2013 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) по искане на "Ител" ЕООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31, чл. 35 и чл. 36 от ЗЗК от страна на "Бизнес - Каталог" ЕООД, град София и налагане на предвидените в закона санкции. С обжалваното понастоящем решение № 963 от 30.07.2013 г. КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Бизнес - Каталог" ЕООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 3890 лв. (три хиляди осемстотин и деветдесет) лева. За да достигне до този резултат комисията е приела, че "Ител" ЕООД и "Бизнес - Каталог" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, като релевантна в производството е дейността им, свързана с предоставяне на услугата интернет реклама на фирми, която дейност ги поставя в конкурентни отношения помежду им и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Географският пазар на посочената услуга обхваща територията на страната, видно от предоставените фактури от страните по преписката, които са издадени и платени за предоставени услуги на клиенти от различни градове на страната като София, Варна, Пловдив, Асеновград. Процесното поведение на "Бизнес - Каталог" ЕООД е било насочено към предприятия, които са клиенти на "Ител" ЕООД, но именно поради начина му на осъществяване не може да бъде квалифицирано като лоялна конкуренция за една и съща клиентска група. Липсата на ясна идентификация на доставчика на услугата, въвеждането в заблуждение по отношение на доставчика на услугата и сайтът, чрез който се предоставя услугата, конкретният подход при осъществяване на контакт с клиентите на молителя и въобще цялостното поведение на касатора спрямо клиентите на "Ител" ЕООД в неговата цялост е в явен разрез както с добросъвестната практика, така и с добрите нрави. Всеки търговец има правото да излезе на пазара на предлагане на онлайн услуги под наименованието на собствения си сайт/сайтове, ето защо всяко целенасочено действие на конкурент, което може по недобросъвестен начин да затрудни осъществяването на тази възможност, съставлява "нелоялна конкуренция" по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, тъй като е напълно несъвместимо с изискванията за добросъвестност в търговските отношения. По отношение на искането в частта му за извършени нарушения по чл. 31, чл. 35 и чл. 36 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е приела че няма извършено нарушение и "Бизнес - Каталог" ЕООД с поведението си не е осъществил фактическия състав на цитираните норми. Срещу така постановеното решение в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК е постъпила жалба от "Бизнес - Каталог" ЕООД, с която се оспорва законосъобразността на решението. На първо място следва да бъде отбелязано, че процесното решение № 963 от 30.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 161 от 2013 г. в частта с която КЗК е приела че няма извършено нарушение на чл. 31, чл. 35 и чл. 36 от ЗЗК от страна на "Бизнес - Каталог" ЕООД по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само частта на решение № 963 от 30.07.2013 г., с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Бизнес - Каталог" ЕООД и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 3890 лева. Жалба в останалата част на административния акт не е подавана и следователно последният е влязъл в законна сила. При така очертания предмет на съдебната проверка настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за законосъобразно. При постановяването му не се осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 АПК. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата представени от ответното дружество, относими към извършеното проучване. Относно твърдението на жалбоподателя за несъответствие на обжалваното решение с приложимия материален закон, настоящият съдебен състав счита за неоснователно по следните съображения: Следва да бъдат споделени изводите на КЗК, че "Ител" ЕООД и "Бизнес - Каталог" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които са в конкурентни отношения помежду си. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 7 от ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. В конкретния случай двете дружества развиват дейност, свързана с предоставяне на услугата интернет реклама на фирми, която дейност ги право конкуренти на съответния пазар и е обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. На следващо място следва да бъде отбелязано, че видно от подробно описаната в решение № 963 от 30.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 161 от 2013 г. фактическа обстановка "Бизнес - Каталог" ЕООД е разполагало с информация относно сроковете за подновяване на абонаментите на тези дружества, периодите на плащания и техните данни. В тази връзка следва да бъде отбелязано, че управителят на касатора е бил дългогодишен служител на "Ител" ЕООД. Като такъв е имал достъп до наличната в дружеството информация за клиентите на същото, в това число за абонаменти, предлагани цени, договори и срокове. Не може да бъде възприето възражението на ответника, че неговият управител не е имал достъп до тази информация при изпълнение на заеманата длъжност директор "Продажби". Самата г-жа Станислава Дамянова-Димова сочи в свое становище по преписката пред КЗК, че не е имала преки контакти с клиенти на "Ител" ЕООД, докато е била на този пост, но е осъществявала контрол върху служителите в търговския отдел относно това какви продажби се извършват и за кои клиенти. Крайният извод, който се налага е че управителят на касатора е имал достъп до информацията, касаеща клиентите на "Ител" ЕООД и се е възползвал от известните му факти и обстоятелства при извършването на продажби като самостоятелен субект на пазара, намирайки клиенти сред тези на бившия си работодател. На последно място следва да бъде посочено, че "Бизнес - Каталог" ЕООД е осъществило контакт с клиенти на "Ител" ЕООД, като не е идентифицирал ясно себе си като доставчик на услуга онлайн рекламиране различна от тази, която предоставя "Ител" ЕООД. Фактът, че комуникацията между "Бизнес - Каталог" ЕООД и клиентите на "Ител" ЕООД е осъществяван от бивш служител на "Ител" ЕООД допълнително засилва заблуждаващия ефект в поведението на "Бизнес - Каталог" ЕООД. Крайният извод който се налага е, че поведението на "Бизнес - Каталог" ЕООД е в противоречие с добросъвестната търговска практика и създава потенциал за увреждане на интересите на "Ител" ЕООД във връзка с изградените от дружеството търговски отношение с ЕТ "Велес-Костадин Велев", "Полифлекс" ЕООД, "Алекс Мечков" ООД, "Санимпекс" ЕООД и "Лифтком Сервиз" ЕООД. С жалбата е направено искане за намаляване размера на наложената имуществена санкция, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по - малка такава. Решаващият съдебен състав счита, че определеният от КЗК размер на имуществената санкция е съответстващ и адекватен на осъщественото от жалбоподателя нарушение, а възраженията са неоснователни. С решението на КЗК е определена имуществена санкция за нарушение по чл. 29 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 3890 лв., представляваща 1 % от нетните приходи от продажби за 2012 г. на дружеството. Определената имуществена санкция е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. КЗК е съобразила наличието на смекчаващи отговорността обстоятелства, свързани със сравнително краткия период на извършването на нарушението, както и с липсата на конкретни данни за пряко нанесени вреди на конкурентите във връзка с констатираните нарушения. В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 7 и чл. 8 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения "Бизнес - Каталог" ЕООД следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,