Решение № 12524 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5002/2009 г.

Решение № 12524 от 26.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5002/2009 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Контракс" ЕАД, със седалище - гр. София, представлявано от изпълнителния директор Й. П. Й., чрез пълномощника му-адв. Даниела Шиклева, срещу Решение № 62/3.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-790/2008 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, по пощата, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Контракс" ЕАД, гр. София, срещу Решение № РМФ 418/17.11.2008 г. на Зам. министъра на финансите и Ръководител на програма Фар за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "По-нататъшно укрепване на граничния контрол и управление на бъдещите външни граници на ЕС чрез модернизиране на техническото оборудване, разработване на централизирани информационни системи за граничен контрол и въвеждането на стандартите и най-добрите практики на ЕС в областта на граничния контрол. Компонент 3.6-Доставка на хардуер и софтуер за информационната система за граничен контрол, проект по програма Фар BG2006/018-343.07.02. ", открита с Решение № РМФ-283/30.09.2008 г. на възложителя. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Предмет на жалбата на "Контракс" ЕАД е решението на възложителя, с което е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е спазило образеца на Приложение № 10 и е подало комбинирана техническа оферта и за трите Лота, съставляващи предмета на процесната поръчка. Жалбоподателят твърди, че неоснователно е отстранен от процедурата, защото е изпълнил всички заложени от възложителя условия и че никъде в документацията за участие, включително и в Приложение № 10, последният не е поставил изискване участникът да представи отделни технически оферти за всяка една от обособените позиции, за които кандидатства. Приложение № 10 съдържа място за посочване само на една обособена позиция, където участникът следва да конкретизира номера на лота, за който е подадена оферта и да опише характеристиките на предлаганите артикули. Следващите полета в образеца са предназначени за поставяне на подпис, дата и печат. Следователно оформлението и съдържанието на Приложение № 10 недвусмислено и ясно показват, че образецът е предназначен за подаване на техническа оферта само по една обособена позиция. В тази връзка не се налага и не възниква нужда възложителят изрично да указва, че ако участникът желае да кандидатства за повече от една обособена позиция, трябва да направи това, като приложи отделна техническа оферта за всяка една от тях. Поради горното, неоснователна е претенцията на жалбоподателя, че от документацията за участие не ставало ясно, че възложителят не допуска възможност за изброяване на повече от един лот в техническата оферта. Още повече, че в т. 10 от Указанията изрично е подчертано, че образците от документацията са задължителни за участниците и не могат да бъдат променяни от тях. В конкретния случай участникът "Контракс" ЕАД, ползвайки образеца на техническата оферта, по своя инициатива е добавил допълнителен текст, с който кандидатства и за трите обособени позиции, т. е. променил е формата на Приложение № 10. С оглед на изложеното се налага изводът, направен и от оценяващата комисия, че дружеството не е спазило образеца на Приложение № 10. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП при изготвянето на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Трайна и непротиворечива е практиката на КЗК и ВАС, според която липсата на документ, задължително изискуем от възложителя, както и несъответствието в начина на представянето му с предварително приетите изисквания на възложителя, водят до отстраняването на участника. Следователно напълно законосъобразно комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно, защото е представил оферта, която не съответства на предварително обявените условия на възложителя и последвалото такова на възложителя в обжалваното решение № РМФ-418/17.11.2008 г. Важно е да се отбележи и обстоятелството, че в отговор на поставен въпрос по реда на чл. 29 от ЗОП, изпратен до всички участници в процедурата, възложителят изрично е упоменал, че за всеки лот се подава отделна техническа оферта. Следователно на жалбоподателят му е било известно горепосоченото изискване и въпреки това не се е съобразил с него и е подал комбинирана комбинирана оферта. Наведеният от жалбоподателят довод, че отговорът не кореспондира на поставения въпрос и че с него за първи път е въведено коментираното условие е несъстоятелен с оглед изложеното по-горе за Приложение № 1, което е достатъчно ясно и в случая не е налице промяна на първоначално заложените от възложителя условия. Също така следва да се посочи, че дадените и изпратени до всички участници в процедурата разяснения по чл. 29 ат ЗОП стават част от документацията и ако жалбоподателят е имал възражения по тях, е следвало да ги обжалва в законоустановения за това 10-дневен срок, което той не е сторил, следователно срокът за обжалването им е преклудиран. За участниците в процедурата е било задължително да спазят всички заложени от възложителя изисквания и да представят изискуемите документи във вида, предписан от него. В жалбата се правят доводи, че решението на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и при несъответствие с целта на закона, изразяващи се в следното: "Контракс" ЕАД е участник в откритата процедура на МФ за възлагане на обществената поръчка, като е подал оферта и за трите обособени позиции-Лот 1, Лот 2 и Лот 3. Напълно неоснователно и неправилно в решението си КЗК е приела, че отстраняването му от процедурата е правилно, като се позовава на твърдението, че не е спазен Образец № 10, който ясно показвал, че образецът е предназначен за подаване на техническа оферта само по една обособена позиция. Ако е искал всяка техническа оферта да се подаде отделно за всеки лот, възложителят е следвало да го посочи изрично. Извод в този смисъл не може да се направи както от указанията за участие в обжалваната процедура, така и от образеца на Приложение № 10. Същият е изготвен по този начин, тъй като видно от обявлението за обществената поръчка, възложителят допуска участие и само за една обособена позиция. Възложителят следва да подготви документите по начин, който да не въвежда в заблуждение кандидатите за обществената поръчка. Съгласно чл. 54, ал. 1 от ЗОП и т. 9 и т. 10 от Указанията за подготовка на офертата, всеки участник трябва да се придържа точно към условията, обявени от възложителя и жалбоподателят ги е изпълнил точно. Неправилен и неоснователен е и изводът на КЗК, че тъй като в отговор на поставен въпрос по реда на чл. 29 от ЗОП, който възложителят е изпратил до всички участници, изрично е упоменато, че за всеки Лот се подава отделна техническа оферта, то на жалбоподателя му е било известно горепосоченото изискване. КЗК не е обсъдила мотивите, подробно изложени в жалбата, че с цитирания отговор възложителят за първи път, без да има отношение към поставения въпрос, поставя изискване за подаване на отделни оферти за всеки лот. Счита, че по този начин възложителят е допуснал грубо нарушение на разпоредбите на ЗОП и с отговора на поставения въпрос е направил промени в обявените вече условия за участие в процедурата на обществената поръчка. Това действие е напълно незаконосъобразно, тъй като съгласно разпоредбите на чл. 29 от ЗОП възложителят може да дава писмени разяснения по документацията за участие, но не и да променя поставените изисквания и да въвежда нови. От представеният отговор е видно, че поставеният от участника въпрос е по т. 8.1 от Указанията до участниците и се отнася до обстоятелството дали участникът в процедурата може да участва за части от съответната обособена позиция (лот, като представи оферта само за готови продукти или следва да представи оферта и за инсталиране и приложение на тези продукти. Следователно отговорът на Възложителят не е в съответствие с поставения въпрос и с отговора си възложителят е променил условията за участие и е дал основание на комисията да го отстрани от участие. С оглед на изложеното поддържа, че решението на КЗК, с което се оставя без уважение жалбата, е формално, неправилно и немотивирано, резултат от липса на задълбочен анализ на представените документи, което го прави незаконосъобразно. Ответната страна-Зам министърът на финансите и ръководител на програма "ФАР", чрез процесуалния си представител-юрк. Димитрова, оспорва жалбата като неоснователна. Излага подробни съображения в писмени бележки. Счита решението на КЗК за правилно и законосъобразно, постановени в съответствие с данните по преписката, обявените условия от възложителя, дадените от възложителя разяснения с изх. № СF-26-00-248/20.10.2008 г. разпоредбите на чл. 68, ал. 6, чл. 69, ал. 1, т. 3, чл. 69, ал. 1, т. 3, чл. 29, чл. 54, от ЗОП и в съответствие с практиката на ВАС. В съдебното заседание на 14.10.2009 г. заявява следното:Моля, да имате предвид, че с решение № 34 от 18.03.2009 г. на зам. министъра на финансите, в качеството му на ръководител на програма ФАР, към момента на издаване на решението, процедурата е прекратена и няма сключен договор. Същото решение е обществено достъпно и е публикувано на електронната страница на Министерството на финансите. Моля, да оставите решението на КЗК в сила. Ответната страна-Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител - юрк. Дойчинов и с писмено становище оспорва подадената жалба като неоснователна. Излага подробни доводи за законосъобразност на решението на КЗК. Заинтересованите страни: "Глобъл Систем Селюшън" ООД и "Лирекс БГ" ООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила данните по делото и становищата на страните и е направеният от нея извод е в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречи на материалния закон. Съгласно чл. 54 от ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник следва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Съгласно т. 10 от Указанията към участниците за подготовка на офертата, офертите следва да отговарят на изискванията, посочени в настоящите указания и да бъдат оформени по приложените към документацията образци. Условията в образците от документацията за участие са задължителни за участниците и не могат да бъдат променяни от тях. Съгласно т. 34 от същите, подаването на офертата задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в тази документация, при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на поръчката. Поставянето на различни от тези условия и изисквания от страна на участника може да доведе до отстраняването му. Съгласно т. 8 от Указанията, всеки участник има право да представи само една оферта, а съгласно т. 8.01., участниците могат да подават оферти за една, за повече или за всички обособени позиции в поръчката. Логическото тълкуване на цитираните т. 8 и т. 8.1 от Указанията води до извода, че изискването за подаване на една оферта касае отделната обособена позиция и следователно за всяка една обособена позиция се подава отделна оферта. До този извод се стига и като се прецени Приложение № 10-образец на техническата оферта. Жалбоподателят е следвало да съобрази с изискванията на възложителя и приложените образци към документацията, което не е сторил. Отделно от изложеното, съгласно чл. 29, ал. 1 от ЗОП, когато на лицата, желаещи да участват в процедурата не им е ясно някое от обявените от възложителя условия, те могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие. Жалбоподателят не е поискал разяснения, но по направено от друг участник искане по чл. 29, ал. 1 от ЗОП, възложителят е отговорил писмено, като е разяснил, че "съгласно Указанията към участниците за подготовка на офертата-т. 8.01., участниците могат да подават оферти за една, за повече или за всички обособени позиции в поръчката-Участниците нямат право да подават комбинирани технически и/или ценови оферти за две или три обособени позиции (лотове), всяка техническа и/или ценова оферта трябва да се подаде отделно за всеки лот. " Отговорът на възложителя е разяснение и не представлява по своята същност изменение на предварително обявените условия, каквото неоснователно твърдение поддържа жалбоподателят. Цитираните разяснения, съгласно изискванията на чл. 29, ал. 2 от ЗОП, са изпратени до всички потенциални участници, закупили документация за участие и посочили адрес за кореспонденция, без да се отбелязва лицето, направило запитването. Разяснението е приложено към документацията, която предстои да се закупува от други кандидати, при което е станало неразделна част от нея. То е станало известно и на жалбоподателя и е било задължително за него. Съгласно чл. 120, ал. 1 от ЗОП, всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка до сключването на договора или на рамковото споразумение, подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред КЗК, от всяко заинтересовано лице, в 10-дневен срок от уведомяването му за съответното решение или действие, а ако не е уведомено-от датата на узнаването или от датата, на която е изтекъл срока за извършването на съответното действие. В конкретния случай жалбоподателят не е оспорил приетите и обявени от възложителя условия, включващи одобрената документация, не е подал искане за разяснение и не е обжалвал извършеното разясняване от възложителя на условията за подаване на офертите в законния срок. Изискването за подаване на отделна оферта по всяка обособена позиция е задължително за жалбоподателя, който не го е спазил и правилно е предложен и отстранен от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не е отговаряла на предварително обявените от възложителя условия. Тъй като правният интерес на жалбоподателя се засяга от решението на възложителя, с което е отстранен от участие и то е правилно и законосъобразно, останалите доводи във връзка с класирането на участниците, които не са отстранени и последващото прекратяване на процедурата, твърдяно от представителя на възложителя, е ирелевантно за настоящия правен спор. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя и решението и е обосновано и законосъобразно, а подадената срещу него жалба-неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, IV-то отделение,