Решение № 3425 от 8.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 141/2012 г.

Решение № 3425 от 8.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 141/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация, подадена от нейния процесуален представител по пълномощно Елена Горянова, началник на отдел "Правен", срещу решение № 13553 от 21.10.2011 г. по адм. дело № 13975/2010 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на седмо отделение.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

I. От данните по делото е видно, че:

1. През 2005 г. в Националната следствена служба е било образувано сл. дело № 79/2005 г. - наказателно производство за престъпление по чл. 321, ал. 6 вр. с ал. 1 и по чл. 257, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 256, ал. 1, пр. 2 вр. чл. 26, ал. 1 и чл. 20, ал. 2 и 4 от Наказателния кодекс (отм., ДВ, бр. 75 от 2006 г., отмяната в сила от 13.10.2006 г.). Или казано накратко - данъчна измама (недължимо възстановяване на данък върху добавената стойност) в големи размери, извършвана от организирана група. С постановление от 26.01.2006 г. на водещия разследването следовател е назначена тройна комплексна съдебно-счетоводна експертиза (с формулирана в постановлението задача), която е била възложена на експертите Ангел Харизанов Ковачев, Николина Илиева Ножарова и Милка Славчева Милева.

С писмо изх. № 937 от 23.02.2009 г. Окръжен съд - гр. Хасково е изпратил на Комисията за защита от дискриминация (КЗД) копие от писменото заключение, представено по следственото дело от тримата експерти, което впоследствие е станало част от доказателствения материал по образуваното в този окръжен съд НОХД № 206/2007 г. (писмото и копието от писменото заключение се намират на стр. 169 и сл. от преписка № 244/2008 г. на КЗД.

Раздел В "Анализ на материалите по делото" на това писмено заключение съдържа обсъждане на материали за търговско дружество "Мегаинтернационал 2004" ЕООД (стр. 8 и 9 от заключението, респ. стр. 178 и 179 от преписката на КЗД), в което експертите са посочили, че "... от 07.07.2004 г. "Мега интернационал 2004" ЕООД се явява правоприемник на ЕТ "ГЕРИ - Гергана Христова" (и) по тази причина обект на експертизата е периода от дейността след сливането и обединяването на двете фирми, при което титуляр се явява "Мега интернационал 2004" ЕООД с неколкократно сменяне на собственика на фирмата - Мариян Лефтеров, Сабри Алиш, Н. Димитров - и постоянно упълномощено лице Николай М. Димитров." Веднага след това следва израза: "Първите две лица са с етнически произход, социално слаби и неграмотни".

1. На 03.11.2008 г. в деловодството на КЗД е постъпил сигнал с вх. № 44-00-2941 от същата дата, подаден от адвокатите Петър Иванов Китанов и Иван Николаев Иванов от гр. София, с който заявяват: "Двамата в качеството си на адвокати сме ангажирани със защитата на подс. Валентин Димов Грудев по НОХД № 206/07 г. по описа на Окръжен съд - Хасково, сл. д. № 79/05 по описа на НСлС - София за престъпление по... (виж по-горе т. 1, изр. 1-во от тези мотиви). В анализа на материалите по експертизата относно фирма "Мегаинтернационал 2004" ЕООД, която е една от фирмите, обект на експертизата, вещите лица са приели за установено, че двама от собствениците, а именно Мариян Илиев Лефтеров и Сабри Алиши, са били лица, цитат: "Първите две лица са с етнически произход, социално слаби и неграмотни" (л. 9 изр. 1-во от експертизата), което обстоятелство ги е мотивирало (експертите) да направят извода, че горепосочената фирма не би могла да извършва такъв обем на търговска дейност. При изготвяне на експертизата вещите лица са третирали по дискриминационни признаци на етнически произход, лично и обществено положение, имуществено състояние и образование лицата Мариян Илиев Лефтеров и Сабри Алиши, които са били собственици през различен период от време на ф-ма "Мегаинтернационал 2004" ЕООД, обект на експертизата. Вещите лица са извели своите изводи в експертизата въз основа на дискриминационни признаци..."

1. С решение № 211 от 20.09.2010 г. по преписка № 244/2008 г. петчленен разширен състав на Комисията за защита от дискриминация е установила, че на 31.05.2006 г. в гр. София Ангел Харизанов Ковачев, Николина Илиева Ножарова и Милка Славчева Милева, в качеството им на вещи лица, чрез изразеното от тях становище на страница девета в съдебно счетоводна експертиза, изготвена и представена от тях по сл. д. № 79/2005 г. по описа на НСлС са осъществили пряка множествена дискриминация по отношение на Сабри Сейдали Алиш и Мариян Илиев Лефтеров на основата на признаците етническа принадлежност, имуществено състояние и образование, в хипотезата на пресичане на признаците по смисъла на чл. 4, ал. 2 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.) във връзка с § 1, т. 11 от ДР на ЗЗДискр., с което са нарушили забраната по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. Поради това и на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. КЗД е наложила на всеки един от тримата експерти глоба в размер на 500 лв.

Решението на КЗД е основано на следните аргументи:

Видно било от обстоятелствената част на експертизата, че досежно "Мега интернационал 2004" ЕООД още в началото на анализа за тази фирма е посочена етническата принадлежност, социалния статус и неграмотността на собствениците й като фактори, изключващи възможността на тези лица да участват в търговския оборот и да го организират в такива големи обеми, както сочат фактурите по счетоводството. Този подход, според КЗД, разкрива схващането на авторите на експертизата, че те отричат правото и възможността на лицата от малцинствен етнически произход, при съчетание с неграмотност и бедност, да участват пълноценно в търговския оборот. Сравнението с анализа досежно другите фирми прави впечатление, че не е обсъждан етническия произход на техните собственици нито самостоятелно, нито във връзка с тяхната грамотност, степен на образование или имуществено състояние. Това сравнение, според КЗД, дава основание да се приеме, че етническата принадлежност в съчетание с неграмотност и бедност на Лефтеров и Алиш са повлияли заключението на вещите лица, макар и то да не се основава само на тези факти, достатъчно ясно се разкрива предубедеността, която очевидно е изначална - тази констатация и съответно извода, че не може да са развивали такава по обем и мащаби търговска дейност, са направени още в началото на анализа за фирмата, преди да са разгледани и обсъдени други обективни индикатори и фактори.

И пак в този смисъл (на стр. 7 и 8 от решението, респ. стр. 466 и 467 от преписката на КЗД):

"В настоящия случай етническата принадлежност в съчетание с неграмотността и утежненото имотно състояние на Лефтеров и Алиш са преценени от ответните страни (т. е. от експертите, изготвили процесното писмено заключение) като характеристики, на основата на които изначално е отречено правото им на свободна стопанска инициатива. Правото на свободна стопанска инициатива е конституционно установено и гарантирано право... Това изключване на възможността Лефтеров и Алиш да могат да участвуват в търговския оборот с големи обеми, заради тяхната етническа принадлежност, свързана непосредствено с имотното им състояние и неграмотността им, представлява по-неблагоприятно третиране на основата на признаците етническа принадлежност, имуществено състояние и образование, защото въз основа на тези защитени от закона признаци е засегнато правото им на равно достойнство и права, в частност правото да им бъде призната свободата на стопанска инициатива наравно с другите, без оглед на етническата им принадлежност и свързваните с нея имотно състояние и образование. Фактът, че заключението на вещите лица не се основава само и единствено на тези характеристики, а и на други фактори, приложени за анализ спрямо останалите обследвани фирми, не изключва дискриминационния характер на записванията на страница 9 от експертизата. За да се квалифицира едно действие като дискриминация, не е необходимо то да е основано само и единствено на защитения от закона признак, а е достатъчно защитеният признак да е един от факторите обусловили поведението... Няма съмнение, че експертизата представлява акт по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр., защото същата е част от наказателния процес, подпомага наказателното правораздаване при сформиране на изводите на съда относно релевантните в този процес въпроси. Макар и тя да не е задължителна за разследващия орган или решаващия съд... функционалното й предназначение е да даде експертно мнение по въпроси от сферата на специфични науки и/или техниката..."

1. Сезиран с жалба от санкционираните лица, Върховният административен съд, седмо отделение, с посоченото по-горе решение е отменил решението на КЗД. За да постанови този резултат тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че "независимо, че в обстоятелствената част на заключението на вещите лица, дадено по следственото дело, са посочени признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр не се установява пряка дискриминация на основата на тези признаци, тъй като не се установява посочените засегнати лица да са третирани по- неблагоприятно отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства въз основа на тези признаци, поради което не е налице хипотезата на пряка дискриминация."

1. Доводите в касационната жалба са за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Инвокиран е и следният довод за неправилност на съдебното решение поради съществено нарушение на съдопроизводственото правило по чл. 236, ал. 2 ГПК във връзка с чл. 144 АПК:

"Не е обсъдено в мотивите на решението на тричленния състав: предубедеността на вещите лица, която е изначална - prima facie дискриминацията (преди да са обсъждани всички други фактори, въз основа на които вещите лица са стигнали до извода, че не може да се докаже документираните сделки да са реално осъществени или както сме посочили в мотивите на решението на КЗД - "сравнението с анализа досежно другите фирми прави впечатление, че не е обсъждан етническия произход на техните собственици, нито самостоятелно, нито във връзка с тяхната грамотност, степен на образование или имуществено състояние.").

II. Настоящият петчленен състав на Върховния административен съд напълно споделя изразеното от тричленния състав становище поради следните съображения:

Думата "дискриминация" е от латински произход и означава "правене на разлика". В ЗЗДискр. обаче законодателят е въвел легална дефиниция, според която релевантната по този закон дискриминация (т. е. релевантното по този закон "правене на разлика") е два вида: пряка и непряка. Дефиницията на непряка дискриминация в случая е ирелевантна, защото с отмененото от тричленния състав на ВАС - VII отд. решение КЗД е приела, че осъществената от тримата експерти дискриминация е пряка (виж по-горе в тези мотиви абзац първи на т. I. 3.).

А според тази легална дефиниция пряката дискриминация е всеки акт, действие или бездействие, което на основата на действителното, настояще или минало, или предполагано наличие на един или повече от посочените в чл. 4, ал. 1 признаци у дискриминираното лице или у лице, с което то е свързано, или се предполага, че е свързано, пряко или непряко засяга права или законни интереси на дискриминираното лице в по-голяма степен, отколкото се засягат, били са засегнати или биха били засегнати права или законни интереси на друго лице при сравними сходни обстоятелства (чл. 4, ал. 2 и § 1, т. 7 и 8 ЗЗДискр.).

Следователно, за да е налице пряка дискриминация, на първо място трябва да има засегнати права или законни интереси на дискриминираното лице. А права или законни интереси на едно лице ще бъдат засегнати от акт, действие или бездействие, когато са били нарушени или застрашени с този акт, действие или бездействие.

По делото обаче няма никакви доказателства или индиции за нарушени или застрашени права или законни интереси на дискриминираните според КЗД лица Сабри Сейдали Алиш от гр. Белене и Мариян Илиев Лефтеров от гр. Айтос. Те не са били подсъдими по НДОХ № 206/2007 г. на Окръжен съд - гр. Хасково, нито са били обвиняеми по сл. д. № 79/2005 г., поради което написаното от тримата експерти, че те (Сабри и Мариян) са "лица с етнически произход, социално слаби и неграмотни" по никакъв начин не засяга и нещо повече - дори не би могло да засегне, техни права или законни интереси в наказателното производство. А изводът на стр. 7, абзац трети, от решението на КЗД (респ. стр. 466 от преписката), че "в настоящия случай етническата принадлежност в съчетание с неграмотността и утежненото имотно състояние на Лефтеров и Алиш са преценени от ответните страни като характеристики, на основата на които изначално е отречено правото им на свободна стопанска инициатива", е абсолютно необоснован и правилно е бил отречен от Върховния административен съд, седмо отделение, с оспореното решение. С цитирания израз, в който несъмнено частта "етнически произход" е излишна (и това тримата експерти многократно са заявявали в производството пред КЗД), е поставена под съмнение въобще възможността "социално слаби и неграмотни" лица да бъдат успешни собственици на търговско дружество, което само за три месеца (за времето от 01.07.2004 г. до 30.09.2004 г.) е осъществило търговски оборот за близо шест милиона лева (5657549,80 лв.). Защото обективните данни по делото са били, че в допълнение на бедността и неграмотността на неговите собственици, търговското дружество "Мега интернационал 2004" ЕООД няма кадрова обезпеченост, няма дълготрайни материални активи, транспорт, собствени или наети складови помещения, т. е. няма минимално необходимата производствена (търговска) основа за такава по обем търговска дейност. КЗД също възприема тези данни (стр. 6, абзац втори от решението, респ. стр. 465 от преписката), но вместо да ги обсъди в посочения аспект, е направила необоснования извод: "Видно е от обстоятелствената част на експертизата, че досежно фирма "Мега интернационал 2004" ЕООД още в началото на анализа за тази фирма е посочена етническата принадлежност, социалния статус и неграмотността на собствениците й като фактори, изключващи възможността на тези лица да участват в търговския оборот и да го организират в такива големи обеми, както сочат фактурите по счетоводството. Този подход разкрива схващането на авторите на експертизата, че те отричат правото и възможността на лицата от малцинствен етнически произход при съчетание с неграмотност и бедност да участват пълноценно в търговския оборот." (на същата страница и абзац от решението на КЗД). Както вече се каза с обсъждания израз, че Сабри Сейдали Алиш и Мариян Илиев Лефтеров са "лица с етнически произход, социално слаби и неграмотни", тримата експерти съвсем не "отричат правото и възможността на лицата от малцинствен етнически произход при съчетание с неграмотност и бедност да участват пълноценно в търговския оборот", а поставят под съмнение дали е въобще възможно бедни и неграмотни лица - без оглед на техния етнически произход - да бъдат успешни собственици на търговско дружество, което, при пълна липса на материална база, само за три месеца прави търговски оборот от близо 6 милиона лева.

Липсата на установено или поне индицирано засягане на права и законни интереси на лицата Сабри Сейдали Алиш от гр. Белене и на Мариян Илиев Лефтеров от гр. Айтос, за които се отнася процесния израз, че са "лица с етнически произход, социално слаби и неграмотни", обуславя направения от тричленния състав на ВАС - VII отд. извод, че "в случая, независимо че в обстоятелствената част на заключението е посочен етнически признак, което е недопустимо в едно заключение на вещи лица (от етична гледна точка), няма по-неблагоприятно третиране от другите фирми, обект на заключението."

По тези съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд счита, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното с нея съдебно решение е правилно (законосъобразно и обосновано), поради което следва да бъде оставено в сила.

Водим от изложените мотиви Върховният административен съд, петчленен състав,