Решение № 6042 от 27.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5255/2011 г.

Решение № 6042 от 27.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5255/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалби на "Българска телекомуникационна компания" АД, седалище и адрес на управление гр. София бул. "Цариградско шосе" № 115И, Хермес парк, сграда А, на "Мобилтел" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1 и на "Космо България Мобайл" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 4", Бизнес парк София, сграда 6, срещу решение № 320 от 24.03.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С обжалваното решение, на основание чл. 42, ал. 9 от Закона за електронните съобщения, Комисията за регулиране на съобщенията наложила на жалбоподателите задължение за:

1. прилагане на цена за терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалните им мобилни мрежи в размер на 0,13 лв./мин., считано от 01.04.2011 г.;

1. предоставяне на терминиране на входящ международен трафик в индивидуалните им мобилни мрежи при спазване на наложените специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност, съобразно решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията при ценовите ограничения по т. 1;

като определила срок за прилагане на задълженията до приемане на решение на Комисията за последващо определяне, анализ и оценка на съответните пазари на терминиране на гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи и определяне на предприятия със значително въздействие върху тях, с което се налагат, продължават, променят или отменят съответните специфични задължения на тези предприятия.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК) счита решението за нищожно, алтернативно твърди, че е незаконосъобразно - отменителни основания по чл. 146, т. 1, 3 и 4 АПК.

а) БТК счита, че решението е издадено при пълна липса на предпоставки за постановяването му, което го прави нищожно. Твърди, че е нищожно и защото противоречи на влезли в сила административни актове. С решение № 236 от 17.03.2009 г. Комисията за регулиране на съобщенията изрично приела, че терминирането на международни повиквания не попада в географския обхват на определените съответни пазари, поради което цените на терминиране на международен трафик в мрежите на националните мобилни оператори "са предмет на споразумения, които не попадат в обхвата на националната правна уредба". С решение № 978 от 02.09.2010 г. Комисията изрично приела, че налагането на задължения за терминиране на международен трафик "може да бъде предмет на решение вследствие на пазарен анализ, извършен от Комисията за регулиране на съобщенията, но не и вследствие на проведена процедура по даване на задължителни указания". Противоречието с тези две решения счита за нарушение на чл. 99 АПК, което е основание за нищожност на акта.

б) Жалбоподателят твърди, че в хода на административното производство регулаторът допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила - чл. 26, ал. 1 и чл. 34 във вр. с чл. 35 АПК. Това са основополагащи разпоредби и тяхното нарушаване довело до накърняване на правото на защита, което винаги е основание за отмяна на административния акт. БТК твърди също, че решението е и материално незаконосъобразно. Прието е в нарушение на чл. 13 АПК - Комисията не обосновала защо изоставя трайната си практика. Не са налице и материалноправните предпоставки на чл. 42, ал. 9 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), редакция към процесния период. Органът не изложил аргументи и не доказал, че случаят е изключителен, че е необходим продължителен период за налагане на специфичните задължения, че самите специфични задължения са обосновани, пропорционални и временни, както и че са предвидени в закон. Твърди, че институтът на временните специфични задължения е строго ограничен, той не допуска чрез налагането им да се разширява продуктовия или географски пазар.

в) В представено по делото писмено становище допълва аргументите си по посочените твърдения и доводи. Моли съда да прогласи нищожността на оспореното решение, алтернативно - да го отмени. Жалбоподателят се представлява от адв. Александър Пачаманов, Софийска адвокатска колегия.

1. Жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел) счита оспорваното решение за нищожно, алтернативно - постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 АПК.

а) С решението Комисията наложила на оператора задължения по начин и със съдържание, които не съответстват на компетентността й, предвидена в Закона за електронните съобщения. Решението е издадено на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС, но без да са налице материалноправните предпоставки на нормата. Не е налице проект на решение относно определяне на съответния пазар - решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията не е такова, а самостоятелен, влязъл в сила административен акт. Поради това наложените с него специфични задължения могат да бъдат изменени само след нов пазарен анализ, извършен по предвидения в закона ред. Такъв не е извършен. Комисията не направила анализ на конкуренцията на пазара на терминиране на международните повиквания, а поисканата с решение № 148 от 07.02.2011 г. информация не е за целите на пазарния анализ. Тъй като не е установена по законовия ред липса на ефективна конкуренция не е възможно да е направено и предложение за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара. Не е налице и необходимост от продължителен период от време за въвеждане на специфичното задължение, тъй като то се въвежда с диспозитива на самото решение. Операторът твърди, че Комисията няма компетентност да регулира трафика, изходящ от държави, намиращи се извън Европейския съюз. Наложените на Мобилтел задължения обхващат терминирането на международни гласови повиквания без оглед на произхода на обаждането, което означава, че задължението се простира и върху терминирането на гласов трафик, изходящ от електронните съобщителни мрежи на територията извън Европейския съюз.

б) Жалбоподателят твърди, че решението е постановено и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Липсват мотиви. Съдържащите се в решението мотиви са нелогични, вътрешно противоречиви и твърде общи. Те по никакъв начин не обосновават наложените ценови ограничения. Нарушен е чл. 26, ал. 1 АПК, тъй като регулаторът не уведомил дружеството за започналото административно производство. Нарушени са чл. 34, ал. 3 и чл. 35 АПК във вр. с чл. 151 ЗЕС. Комисията не провела обществено обсъждане и не дала възможност на Мобилтел да изложи съображенията си. Операторът твърди също, че решението противоречи на материалния закон. Постановено е в нарушение на чл. 42, ал. 9 ЗЕС, тъй като не са налице предвидените в нормата предпоставки за издаването му. Нарушен е и чл. 99 АПК, тъй като с решението си Комисията de facto изменя свое, влязло в сила решение № 236 от 17.03.2009 г., без да са налице законовите основания за това. Решението противоречи и на предвидените в чл. 5 ЗЕС принципи, които държавният орган е длъжен да спазва при упражняване на правомощията си. Решението не отчита значението на стабилната регулаторна политика и на характеристиките на националния пазар. Не е пропорционално на декларираната цел.

в) В представени по делото писмени бележки излага подробно аргументи за разликата между "задължения", "специфични задължения" и "временни специфични задължения" като твърди, че липсата на разграничение от страна на регулатора на отделните категории задължения довела до неспазване на реда при налагане на задълженията с оспореното решение. Твърди, че обосноваването на оспореното решение с Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 07.03.2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива) и в частност извеждането на компетентността на регулатора да наложи временни специфични задължения с процесното съдържание от нейните разпоредби води до извода, че чл. 42, ал. 9 ЗЕС е неясен. Ако Комисията считала, че националната разпоредба се нуждае от подобно тълкуване или дори директно приложение на Рамковата директива, е следвало да посочи това в решението, не в писмените си бележки. Допуснатите нарушения Комисията не би могла да санира под предлог, че тълкува българското законодателството в съответствие с европейското. Излага подробно допълнителни доводи за твърденията си за нищожност и незаконосъобразност на решението. Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Искра Кусева, юрисконсулт Петя Радкова и адв. Мартин Йорданов, Софийска адвокатска колегия.

1. Жалбоподателят "Космо България Мобайл" ЕАД (Глобул) счита решението за нищожно, алтернативно твърди, че е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и на целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 АПК.

а) Решението е издадено на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС, но тази норма не предвижда правомощие на Комисията да налага задължения при липса на предварително изготвен проект на решение за пазарен анализ, с което да е определено предприятие със значително въздействие на пазара и на същото да са наложени специфични задължения. Налице е пълна липса на материална компетентност, което прави решението нищожно.

б) Глобул твърди, че решението е постановено в нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 34, ал. 3 АПК. Дружеството не е уведомено за започване на административното производство и е лишено от възможността да вземе становище. Това довело до нарушаване на правото му на защита, което винаги е съществено нарушение и основание за отмяна. Нарушени са и правилата на Закона за електронните съобщения, тъй като никъде в него не е предоставена възможност Комисията да наложи ценови ограничения по начина, по който тя е сторила това с оспорваното решение. Решението е издадено и в нарушение на чл. 151, ал. 2 ЗЕС, което също само по себе си е достатъчно основание за неговата отмяна. Жалбоподателят твърди, че решението противоречи на материалноправните разпоредби на чл. 42, ал. 9 ЗЕС. То не съответства на целта на Закона за електронните съобщения - нарушен е всеки един от визираните в чл. 5 принципи.

в) В представено по делото подробно писмено становище излага обстойно многобройни доводи в подкрепа на твърденията си. По отношение на приложимото материално право твърди, че директивите нямат директен ефект спрямо частноправните субекти като подкрепя твърдението си с многобройна практика на Съда на Европейския съюз. Прави анализ на противоречието между националната разпоредба - чл. 42, ал. 9 ЗЕС, и европейската - чл. 7, § 6, съответно § 9 от Рамковата директива. Въз основа на този анализ формулира извод за приложение на националната правна норма по отношение на частноправните субекти и невъзможност акта на Комисията да бъде обоснован с разпоредби на директивата. Излага допълнителни аргументи за твърдението си за незаконосъобразност на оспореното решение. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Георги Димитров, адв. Христо Нихризов, адв. Ирена Колева, адв. Димитър Кюмюрджиев - Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по жалбите - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията/регулаторът), счита същите за неоснователни.

а) Твърди, че оспореното решение не е нищожно. По силата на действалата към датата на приемане на решението разпоредба на чл. 42, ал. 9 ЗЕС Комисията за регулиране на съобщенията има правомощие в изключителни случаи и при условията на разпоредбата да налага обосновани, пропорционални и временни специфични задължения. Счита, че тази разпоредба следва да се тълкува в светлината на чл. 7, § 6 от Рамковата директива, както и на останалите разпоредби на Европейската регулаторна рамка за електронни съобщителни мрежи и услуги, тъй като съгласно постоянната практика на Съда на Европейския съюз националните съдилища и всички държавни органи са длъжни да тълкуват националното право в съответствие със смисъла на европейските разпоредби, за да изпълнят задължението си за постигане на ефекта на европейската правна норма.

б) Излага подробно виждането на Европейската комисия относно временните специфични задължения и същността на чл. 7, § 6 Директива 2002/21/ЕО. Сочи, че чл. 7, § 3 и 4 на Рамковата директива са неразривно свързани с чл. 15 и 16 на същата като една обща процедура на национално и европейско ниво с точно формулирани последователни действия. Член 7, § 9 (предишен 6) не изисква при налагане на временни специфични задължения спазването на тези етапи и в частност определяне и анализ на пазара. Необходимо е само да се установи, че са налице изключителни обстоятелства, неотложна необходимост от действие с цел да се опази конкуренцията и да се защитят интересите на ползвателите, чрез дерогация на процедурата по § 3 и 4.

в) Неоснователни, с оглед на това, счита твърденията на жалбоподателите, че преди налагането на временните специфични задължения е необходимо Комисията да е приела проект на решение, т. е. да е определила съответния пазар, предприятието със значително влияние върху него, както и да е установила липсата на ефективна конкуренция. Счита за неотносимо твърдението, че е необходим продължителен период от време за въвеждане на специфичните задължения, тъй като това изискване е относимо за хипотезата на чл. 42, ал. 2, а не на тази по ал. 9 ЗЕС. Излага доводи за установената от Комисията спешна нужда от незабавна намеса на регулатора, както и за неоснователното позоваване от жалбоподателите на решение № 978 от 02.09.2010 г. Обосновава подробно компетентността за регулиране на трафик, изходящ от държави, намиращи се извън Европейския съюз, с механизма на терминиране и с разпоредбите на чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "а" и т. 2 ЗЕС. Сочи, че не е налице противоречие с влезли в сила решения на Комисията, тъй като е налице промяна в позицията на регулатора.

г) Счита за неоснователни твърденията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Решението е подробно мотивирано. Видно от мотивите му, за да компенсират наложените с решение № 236 от 17.03.2009 г. мерки, мобилните оператори поддържат необосновано високи цени за терминиране на международни повиквания, без да е налице обективна разлика в разходите спрямо терминирането на националните повиквания. Изрично сочи, че "специфичните задължения" и "временните специфични задължения" по смисъла на чл. 30, т. 4 и 5 ЗЕС са едни и същи по характер, но се различават по процедура, по която се налагат, условия, при които се допускат, и време, за което действат. Това тълкуване твърди, че се подкрепя от чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива. Сочи, че за налагане на специфични задължения законодателят не винаги изисква провеждане на специалното производство по чл. 150 и сл. ЗЕС като визира нормите на чл. 42, ал. 9 и чл. 160 ЗЕС. Неоснователно счита и твърдението за нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК, тъй като с решение № 148 от 07.02.2011 г. от предприятията е изискана информация във връзка с постъпили писма от Европейската комисия относно цените за терминиране на международния трафик в националните мобилни мрежи. Сочи, че не са нарушени и чл. 34, ал. 4 и чл. 35 АПК във вр. с чл. 151 ЗЕС, тъй като законът не изисква регулаторът да провежда процедура по обществено обсъждане.

д) Неоснователно твърди, че са възраженията на жалбоподателите, за противоречие на решението с материални разпоредби на закона. Предпоставките на чл. 42, ал. 9 ЗЕС са налице. Не са налице конкретни данни и обективни основания, въз основа на които да се приеме, че съществува различие в разходите на мобилните предприятия за предоставяне на услугата "терминиране", дължащи се на вида и географското положение на мрежата, от която произхожда повикването. Твърди, че неоснователно жалбоподателите се позовават на Общата позиция на Групата на европейските регулатори като сочат като необходима предпоставка за налагане на временни специфични задължения неизпълнението на специфични такива. Твърди също, че не е налице нарушение на чл. 99 АПК, тъй като с решение № 320 не се променя обхвата на специфичните задължения, определени с решение № 236.

е) Счита за недоказани твърденията за противоречие с принципите, визирани в чл. 5 ЗЕС като излага подробно доводи за всеки от тях. В подкрепа на твърдението си, че решението съответства на целта на закона представя подробен анализ на динамиката на количеството и приходите от терминиране на международни повиквания, както и на възможностите за инвестиране и модернизиране на електронните съобщителни мрежи. Сочи аргументи, че наложените временни специфични задължения са в интерес на потребителите и обществото.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Яна Грозева и юрисконсулт Георги Сулев.

1. Заинтересованата страна - "Уинд Елас Тилепикинониес А. Е. В. Е (Wind Hellas Telecommunications S. A., Уинд Хелас), счита жалбите за неоснователни.

а) Твърди, че Комисията за регулиране на съобщенията е компетентния по материя, място и степен орган за регулиране и контрол на електронните съобщения и в частност за налагане на временните специфични задължения. Счита, че са налице законовите предпоставки по чл. 42, ал. 9 ЗЕС. В хипотезата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС изрично са изключени твърдяните от жалбоподателите предпоставки - проект на решение, с което да се определи съответния пазар и предприятие или предприятия със самостоятелно или съвместно значително въздействие на съответния пазар. Аргументи в подкрепа на тази теза счита, че са Рамковата директива и Указанията на Европейската комисия за анализ на съответните пазари и оценка на значително въздействие на пазара в рамките на европейската регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (OВ, С 165/6 от 11.07.2002 г.). Неоснователно счита твърдението на жалбоподателите, че Комисията не установила липса на ефективна конкуренция на съответния пазар, за да бъдат наложени временните специфични задължения.

б) Твърдението на жалбоподателите за постановяване на решението без да е изисквана информация от предприятията счита, че е в противоречие със съдържанието на решение № 148 от 07.02.2011 г. Твърди, че Европейската комисия била сезирана многократно с жалби срещу високата асиметричност между цените за терминиране на международни и национални повиквания. Позовава се на практиката на Европейската комисия. Счита, че е необходим продължителен период от време за въвеждане на същинските специфични задължения с оглед на процедурата по чл. 150 и сл. ЗЕС.

в) По отношение на твърдението за липса на компетентност на Комисията за регулиране на трафик, изходящ от държави, нечленки на Европейския съюз, сочи Препоръка на Европейската комисия за съответните продуктови пазари в сектора на електронните съобщения, подлежащи на ex ante регулиране (ОВ, L 344/65 от 28.12.2007 г.), издадена на основание чл. 15, ал. 1 от Рамковата директива, съгласно която един от съответните пазари, на който се препоръчва анализ, е пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи като не се прави разлика в зависимост от произхода на трафика.

г) Сочи, че твърденията за нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 34, ал. 3 и чл. 35 АПК във вр. с чл. 151 ЗЕС са неоснователни с оглед на решение № 148 и неприложимостта в случая на процедурата по чл. 151 и сл. ЗЕС. Излага доводи за наличие на материалноправните предпоставки на чл. 42, ал. 9 ЗЕС, както и за липса на нарушение на чл. 99 АПК, тъй като с решение № 320 не се изменя решение № 236, а се налагат на самостоятелно основание специфични задължения.

д) Твърди, че решението е в съответствие с принципите, визирани в чл. 5 ЗЕС, и не е постановено в нарушение на целта на закона. Въз основа на обстойните твърдения, доводи и аргументи прави извод за законосъобразност на оспореното решение.

Моли съда да остави без уважение жалбите. Заинтересованата страна се представлява от адв. Антон Кръстев и адв. Лилия Кисева, Софийска адвокатска колегия.

II. По допустимостта на жалбите:

Върховният административен съд счита жалбите за допустими - подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт.

III. По фактите:

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. БТК, Мобилтел и Глобул са български предприятия, притежаващи национални разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна мрежа, с предоставени индивидуално определени ограничени ресурси - радиочестотен спектър и предоставяне на обществена телефонна услуга и всички услуги, включени в стандарт GSM и/или UMTS.

1. Уинд Хелас е предприятие, надлежно оторизирано съгласно гръцкото законодателство, да предоставя електронни съобщителни мрежи и услуги на територията на Република Гърция. Притежава разрешение да предоставя обществена телефонна услуга и всички услуги, включени в стандарта GSM и/или UMTS. Предоставяните от дружеството мобилни услуги включват и международни повиквания до крайни потребители на трите български предприятия - БТК, Мобилтел и Глобул.

1. С решение № 236 от 17.03.2009 г. Комисията за регулиране на съобщенията определила пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мрежи като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране. Определила, че този съответен пазар се състои от три (съгласно решение № 2 от 07.01.2010 г. на Комисията) самостоятелно обособени продуктови пазара, всеки с географски обхват територията на Република България - пазар на едро за терминиране на гласови повиквания в мрежата по стандарт GSM и UMTS съответно на БТК, Мобилтел и Глобул. Комисията приела, че на съответните пазари липсва ефективна конкуренция поради наличие на предприятие със значително въздействие върху пазара и определила трите предприятия за такива в собствените им мобилни мрежи по стандарт GSM и UMTS. Наложила на предприятията специфични задължения. Решението на Комисията влязло в сила на 18.10.2010 г. след решение № 11997 на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 7068/2010 г.

1. В анализа, приложение към решение № 236, въз основа на който Комисията взела решението си, е записано:

"Становище на КРС

КРС не счита за необходимо да се налага специфично задължение за осигуряване на терминиране без оглед произхода на трафика, тъй като това задължение ще бъде уредено в Наредбата по чл. 164 от ЗЕС. Относно задължението за терминиране на международен трафик, предвид географския обхват на съответния пазар, както и действащата нормативна уредба КРС счита, че предложените специфични задължения на мобилните предприятия се отнасят до регламентиране на национално ниво условията за терминиране на трафик в мобилни мрежи. Цените за терминиране на международен трафик в тези мрежи са предмет на споразумения, които не попадат в обхват на националната правна уредба." - л. 51. Анализът е достъпен на адрес http:/crc. bg/section. php?id=676amplang=bg.

1. Уинд Хелас сезирал на 12.04.2010 г. българския регулаторен орган с твърдение, че прилаганите от българските мобилни оператори цени на терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалните им мрежи противоречат на норми на правото на Европейския съюз. С решение № 978 от 02.09.2010 г. Комисията за регулиране на съобщенията се произнесла по искането на Уинд Хелас като приела, че не е налице конкретен спор между страните, а става въпрос за налагане на специфично задължение на българските мобилни оператори, което ще се прилага в договорите им за взаимно свързване с всички предприятия, а не само по отношение на Уинд Хелас. Това задължение следвало да бъде наложено в отделно производство, а не в производството по повод жалбата на Уинд Хелас. Решението на Комисията не е оспорено от Уинд Хелас и е влязло в сила.

1. С решение № 148 от 07.02.2011 г. Комисията за регулиране на съобщенията задължила жалбоподателите да предоставят информация по приложен въпросник. Решението било издадено на основание чл. 40 ЗЕС. В мотивите на решението Комисията посочила, че при нея "са постъпили писма от Европейската комисия, в които се поставя въпроса за регулация на цените за терминиране на международен трафик в мобилни мрежи". В писмата се сочело, че "предприятия, които осъществяват дейност извън територията на Република България, възнамеряват да повишат цените на дребно за повиквания към абонати в Република България в отговор на високите цени за терминиране на международните повиквания в мрежите на мобилните оператори в страната". Като цел на исканата информация Комисията посочила извършването на оценка на "необходимостта от регулаторна намеса с цел преодоляване на евентуални конкурентни проблеми на пазара".

1. Решението било връчено на жалбоподателите и на 09.02.2011 г. била проведена среща между регулатора и трите предприятия. По делото няма писмени доказателства за срещата и обсъжданите на нея въпроси.

1. На 10.02.2011 г. трите предприятия депозирали в Комисията самостоятелни становища по повод на проведената среща. БТК дала становище по намаляване на цените за терминиране на национални и международни повиквания. Становището на Мобилтел визирало постепенно намаляване на цените за терминиране на гласов трафик, изходящ от електронни съобщителни мрежи на територията на Европейския съюз. Глобул дал становище за поетапно (glide path) намаляване на цените на терминиране на входящ международен трафик в мобилните мрежи на българските оператори. И трите предприятия предложили график за поетапно намаляване на цените на терминиране на международните повиквания в собствените им мрежи, както и стойности на самите цени.

1. По делото няма доказателства след така представените становища провеждани ли са други консултации между регулатора и трите предприятия.

10 На 15 и на 17.02.2011 г. в Комисията постъпили отговорите на мобилните предприятия по исканата с решение № 148 информация.

1. На 24.03.2011 г. Комисията издала, на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС, редакция към процесния период, решение № 320. С него наложила задължение за прилагане на цена за терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи на жалбоподателите в размер на 0,13 лв./мин., считано от 01.04.2011 г., и задължение за предоставяне на терминиране на входящ международен трафик в индивидуалните мобилни мрежи при спазване на наложените специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност, съобразно решение № 236 от 17.03.2009 г. Определила срок на задълженията - до приемане на решение за последващо определяне, анализ и оценка на съответните пазари за терминиране на гласови повикания в индивидуални мобилни мрежи и определяне на предприятия със значително въздействие върху тях.

1. Решението си Комисията мотивирала с дела на терминирането на входящи международни повиквания в трафика и в приходите на трите предприятия. Регулаторът установил:

а) направените с решение № 236 от 17.03.2009 г. констатации били относими и към предоставянето на услугата терминиране на международни гласови повиквания - дефиницията на съответните пазари включвала и предоставянето на услугата терминиране на повиквания, първично генерирани в мрежа извън територията на страната, а съответните продуктови пазари включвали индивидуалните мрежи на всяко от предприятията, определени за такива със значително въздействие върху пазара;

б) прекомерно високи цени за терминиране на международни повиквания и асиметрия с цените за терминиране от национални повиквания без да са налице данни за различие в разходите за предоставяне на услугите;

в) наличие на конкурентен проблем - негласно единодействие на трите предприятия; наличие на бариери, свързани с контрол върху собствената инфраструктура; нееластичност на търсенето на услуги на едро за терминиране на входящи международни повиквания в индивидуалните мрежи на жалбоподателите;

г) необходимост от приемане на спешни мерки поради изложеното в т. "б" и "в";

д) определената нова цена на терминиране на международни повиквания няма да засегне икономическата жизнеспособност на предприятията, тъй като "определените цени следва да покриват разходите им за предоставяне на услугата";

е) задълженията са пропорционални предвид пълния контрол на всяко от предприятията върху собствената му мобилна мрежа и са в съответствие с една от целите на европейската регулаторна рамка - създаване на устойчива конкуренция на ниво общност;

ж) задълженията са еднакви за трите предприятия.

1. На 06.04.2011 г. Комисията нотифицирала, изх. № 12-02.91, Европейската комисия за наложените временни специфични задължения. В нотификацията било посочено, че задълженията са наложени на основание чл. 7, § 6 от Директива 2002/21/ЕО и чл. 42, ал. 9 от ЗЕС. В изписването с думи на съдържанието на посочените европейска и национална норма Комисията посочила, че "може да наложи незабавно пропорционални и временни специфични задължения, ако прецени, при извънредни обстоятелства, че съществува необходимост от спешни действия".

IV. По съществото на спора:

Съдът, като обсъди твърденията и доводите на страните приема, че и тримата жалбоподатели, с нюанси в доводите, считат оспореното решение за нищожно, поради липса на компетентност, пълна липса на предпоставки за издаването му и нарушение на чл. 99 АПК, и алтернативно за незаконосъобразно, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и с целта на закона. С оглед на настъпилите след издаване на оспореното решение законодателни промени в чл. 42, ал. 9 ЗЕС съдът в решението си при цитиране на този законов текст има предвид редакцията на нормата, в сила до 29.12.2011 г. (до изменението на закона, публикувано в Държавен вестник, бр. 105 от 29.12.2011 г.).

А. По твърдението за нищожност на решението:

1. Компетентност на Комисията за регулиране на съобщенията:

а) Обществените отношения, свързани с терминирането на входящи международни гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи на жалбоподателите безспорно са елемент на обществените отношения, свързани с осъществяване на електронните съобщения - терминирането на гласово повикване, независимо от произхода, е пренос на съобщение по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЕС. Безспорно е също, че електронните съобщения, извършвани от жалбоподателите, не попадат в изключението на чл. 3 ЗЕС. Безспорно е, че с оспореното решение се цели регулиране на обществени отношения свързани с електронните съобщения, тъй като се определят цени на един от етапите на осъществяване на електронното съобщение.

б) Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗЕС именно Комисията за регулиране на съобщенията е законово определения орган, който в държавата е компетентен да регулира и контролира обществените отношения по осъществяване на електронните съобщения. Няма друг орган, комуто законодателят да е възложил компетентността от името и за сметка на държавата да регулира обществените отношения по осъществяване на електронните съобщения. Следователно именно Комисията за регулиране на съобщенията притежава материалната компетентност да упражнява държавната власт по отношение на обществените отношения, свързани с електронните съобщения. Доколкото Комисията е колегиален орган, който се състои от петима членове, надлежно избрани и няма структури, и доколкото компетентността й териториално е определена в рамките на цялата територия на страната, а времевото ограничение на мандата на персоналния състав е в рамките на предвиденото в чл. 22, ал. 3, 4 и 5 ЗЕС, то Комисията притежава и териториална, и персонална, и времева компетентност. Наред с това разпоредбата на чл. 30 ЗЕС изчерпателно определя правомощията на Комисията в качеството й на национален регулаторен и контролен орган като в изброяването са включени изрично определяне на подлежащите на регулиране пазари, определяне на предприятията със съществено значение на тези пазари, оценка на състоянието на конкуренцията, налагането на специфични задължения, налагането на временни специфични задължения, в т. ч. и налагането на ценови задължения.

в) Следователно неоснователно е твърдението за липса на компетентност на Комисията да издаде акт на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Дали са спазени материалноправните предпоставки за издаването на този акт е въпрос на законосъобразност на оспореното решение, не на валидността му.

г) Компетентността на националния регулаторен орган е в съответствие с разпоредбите на европейското право. Електронните съобщителни мрежи и услуги са предмет на регулация от Европейския съюз. Регулацията се осъществява чрез единна регулаторна рамка относими от която за предмета на делото са Рамковата директива и Директива 2002/19/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 07.03.2002 г. относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа). Член 8 от Рамковата директива формулира целите на политиката в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги. Това са насърчаване на конкуренцията, развитие на вътрешния пазар и насърчаване на интересите на гражданите на Европейския съюз. Държавите-членки гарантират, че националните регулаторни власти притежават необходимата компетентност, човешки и технически ресурс и при условията на независимост предприемат всички разумни мерки за изпълнение на тези цели - чл. 8, § 1 от Рамковата директива.

д) Между възложените в европейските правни актове задачи на националните регулаторни органи inter alia са тези за определяне, въз основа на принципите на правото за защита на конкуренцията, на пазарите в сектора на електронните съобщения на съответната национална територия - чл. 15, § 3; на предприятията, разполагащи със значително влияние на тези пазари - чл. 14; на регулаторните задължения на тези оператори - чл. 16 всички от Рамковата директива. Между задачите са също и тези, определени в чл. 9 - 13а от Директивата за достъпа, в т. ч. и задачата за налагане на задължение за ценови контрол и задължение във връзка с отчитането на разходите.

е) Наред с това чл. 7 от Рамковата директива регламентира взаимодействието на Европейската комисия и на националните регулаторни органи в процеса на консолидиране на вътрешния пазар на електронни съобщения. Целта на съвместното действие е да се гарантира, че "решенията на национално ниво" няма да "противоречат на целите на единния пазар или на други цели на договора" (рецитал 15 от Рамковата директива). Тези подробно описани задачи на националните регулаторни органи и процедури за взаимодействие имат единствената цел да гарантират ефективното и ефикасното функциониране на общия вътрешен пазар на електронни съобщения и услуги.

ж) Т. е. правилата за регулация на пазара на електронните съобщения и услуги, в т. ч. и на националния, се прилагат по начин, който съответства на и гарантира целта на европейските правила на конкуренцията. Мерките, които могат да засегнат търговията между държавите-членки, както основателно сочи в писмените си бележки и Мобилтел, визирани в рецитал 38 на Рамковата директива, "са онези мерки, които могат да имат пряко или непряко, действително или потенциално влияние върху формата на търговия между държавите-членки по начин, по който това би могло да създаде бариера пред единния пазар". В даденото inter alia изброяване фигурират и мерки, които се отнасят до цените за потребители в други държави-членки, т. е. до цените на терминиране на входящи от другите държави-членки гласови повиквания в мобилните мрежи на съответните национални оператори, тъй като системата за таксуване в Европейския съюз се основа на принципа "плаща мрежата на повикващата страна". Именно в тази хипотеза попадат и обществените отношения предмет на регулиране с оспореното в настоящото производство решение, поради което компетентността на националния регулатор е в съответствие с определените от регулаторната рамка задачи на Комисията за регулиране на съобщенията.

з) С оглед на така установената национална и европейска регламентация дотолкова, доколкото националният регулаторен орган е и национален орган с правомощия за защита на конкуренцията и интересите на потребителите в областта на електронните съобщения и услуги то той винаги, когато прецени, че е нарушена конкуренцията и правата на потребителите има право да наложи съответните регулаторни мерки. Дали те са законосъобразни, с оглед изискванията на европейското и националното законодателство е въпрос на законосъобразност на акта, с който са наложени, не на компетентността на националния регулаторен орган, защото както бе посочено по-горе именно той е оправомощен да налага тези мерки.

и) Що се отнася до твърдението за липса на компетентност по отношение на входящите международни повиквания от държави-нечленки на Европейския съюз следва да се посочи, че терминирането, с оглед на даденото нормативно определение - чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1 от 19.12.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване (Наредба № 1), е пренос на входящо повикване от точката на взаимно свързване на предприятието на викания потребител до крайната точка в мрежата, където се намира виканият потребител. С оглед на това е безспорно, че услугата се предоставя от мястото на точката на свързване, което безспорно е територията на страната. Територията на страната е тази, върху която се простират мрежите на жалбоподателите и именно за нея те са надлежно оторизирани да извършват електронните съобщения. Това означава, че националният регулатор е компетентен да налага регулаторни задължения при терминиране на международни повиквания в мрежите на националните мобилни оператори. Европейският съюз, нито в регулаторната рамка, нито в своята практика е поставял изискване за различно третиране на входящите гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи на предприятията. Напротив, липсата на разграничение на входящите повиквания в индивидуалните мобилни мрежи на националните оператори в зависимост от произхода е налагана като политика на Европейската комисия.

к) В това отношение още през 2003 г. Европейската комисия, в становище по процедурата по чл. 7, § 3 от Рамковата директива на финландския регулаторен орган изрично посочва, че задължението за терминиране на гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи на предприятията не зависи от мрежата, от която терминираното повикване произхожда - в страната или чужбина (дело FI/2003/0031: Пазар на терминиране на гласови разговори в отделни мобилни мрежи, SG (2003) D/233878). В своята Препоръка от 07.05.2009 г. относно подхода за регулиране на цените за терминиране на фиксирана и мобилна връзка в Европейския съюз (2009/296/ЕО, ОВ L 124, 20.05.2009 г., стр. 67 - 74) Европейската комисия изрично посочва, че отдавна отстоява въвеждането на общ подход при определяне на цената на терминиране, основаващ се на ефективен стандарт за разходите, и прилагането на симетрични цени за терминиране. Наред с това Комисията сочи, че "равнището в абсолютна стойност на цените за терминиране на мобилна връзка остава високо в редица държави-членки в сравнение с тези, прилагани в множество държави извън Европейския съюз", което очертава проблеми на единния вътрешен пазар. Тези проблеми следва да се разглеждат и в контекста на поетите от Европейския съюз и държавите членки ангажименти за взаимосвързаност на далекосъобщителните мрежи в рамките на споразумението на Световната търговска организация за основните далекосъобщения, които трябва да се спазват (виж рецитал 29 от Рамковата директива, рецитал 13 от Директивата за достъп, рецитал 3 от Директива 2002/22/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 07.03.2002 г. относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за универсалната услуга), Решение на Съвета от 28.11.1997 г. за приемане от името на Европейската общност, по въпроси от нейната компетентност, на резултатите от преговорите в Световната търговска организация по основните телекомуникационни услуги, Официален вестник L 347, 18.12.1997 г. стр. 0045-0058).

л) Видно от изложеното твърденията на жалбоподателите за нищожност на оспореното решение поради липса на компетентност на Комисията за регулиране на съобщенията е неоснователно.

1. Надлежно формирана воля на органа:

а) Глобул твърди, че оспореното решение е нищожно, тъй като ответникът не доказал надлежно формирана воля - по делото с административната преписка не са представени подписани от членовете на Комисията протоколи от заседанията на регулатора, на които са приети решение № 148 и № 320. Съгласно чл. 35, ал. 5 ЗЕС Комисията взема решенията си с обикновено мнозинство. Действително, както твърди и Глобул, в чл. 14, ал. 1 от приетия на основание чл. 28, ал. 2 ЗЕС Правилник за устройството, дейността, организацията на работа на Комисията за регулиране на съобщенията и структурата на нейната администрация (Правилникът) е посочено, че за заседанията на Комисията се води протокол, който се подписва от всички нейни членове.

б) Видно от представените в съдебно заседание заверени преписи от протокола на заседанието на Комисията от 24.03.2011 г. на заседанието са присъствали всичките пет членове, протокола е подписан от всеки един от тях, както и от протоколиста. Решението е взето с мнозинство - четирима членове са гласували "за" и един член е подписал решението с особено мнение. Писмено изложеното особено мнение е приложено към преписа на протокола. Що се отнася до твърденията на Глобул относно нищожността на решение № 148 от 07.02.2011 г. следва да се посочи, че това решение е самостоятелен административен акт, който не е предмет на настоящото съдебно производство. Той подлежи на самостоятелен съдебен контрол, съгласно чл. 40, ал. 1 във вр. с чл. 35, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗЕС. С оглед на това и доколкото по делото няма доказателства това решение да е обявено за нищожно или отменено от съда, то е влязло в сила и се ползва с презумпцията за законност, доколкото нищожността му не е надлежно прогласена. С оглед на изложеното, без правно значение за настоящото дело, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че от представения в съдебно заседание заверен препис на протокола от заседанието на Комисията от 07.02.2011 г., когато е прието решение № 148, на заседанието са присъствали четирима членове, решението е взето единодушно, протоколът е подписан и от четиримата членове, както и от протоколиста.

в) С оглед на изложеното съдът счита, че оспореното решение № 236 е взето от регулатора при надлежно формирана воля, обективирана в документ, отговарящ на законовите изисквания, поради което твърдението на Глобул е неоснователно.

1. Материалноправни предпоставки за издаване на решението:

И тримата жалбоподатели твърдят, че оспореното решение е нищожно, тъй като Комисията нямала компетентност да приеме такова решение по реда на чл. 42, ал. 9 ЗЕС - нямало проект на решение, което включва определянето на съответния пазар и анализ на неговата ефективност и конкурентност, не била установена липса на ефективна конкуренция на съответния пазар, нямало предложение за определяне на предприятие със значително въздействие на съответния пазар, както и не била установена необходимост от продължителен период от време за въвеждане на определените в решението специфични задължения. Това твърдение на жалбоподателите има отношение към законосъобразността, не към валидността на оспореното решение. Издаването на един административен акт без да са налице визираните в хипотезата на съответната правна норма юридически факти, каквото е твърдението на жалбоподателите, прави акта незаконосъобразен, не нищожен. Органът има компетентността да издаде акт, с който да регулира процесните правоотношения, но ако в конкретното правоотношение е сторил това без да са налице релевантните юридически факти при наличието на които законът му дава властта да определи и да наложи дадено поведение актът му не е нищожен, а незаконосъобразен. Твърденията за незаконосъобразност на акта съдът ще разгледа по-долу.

1. Противоречие с чл. 99 АПК:

а) БТК твърди, че оспореното решение № 320 е нищожно, тъй като е постановено в нарушение на чл. 99 АПК - без да са налице основания за възобновяване на административното производство регулаторът издал оспорения акт, с който на практика отменил свои влезли в сила актове - решение № 236 от 17.03.2009 г. и № 978 от 02.10.2010 г. Вярно е, че в мотивите и на двете решения КРС приела, че цените за терминиране на международен трафик в мрежите на трите национални мобилни оператора не попадат в обхвата на националната правна уредба и са предмет на свободно търговско договаряне. Този факт не обосновава извода на БТК за нищожност на оспореното решение № 320.

б) Първо, административното правоотношение се реализира чрез изпълнение на диспозитива на влезлия в сила административен акт. Именно диспозитива е този, който притежава по силата на закона изпълнителна сила и който обвързва страните по административното правоотношение. С диспозитива и на двете решения Комисията не се е произнесла и не е регулирала правоотношенията, предмет на решение № 320. Напротив, в мотивите на решение № 236 тя твърди, че тези правоотношения са извън нейната компетентност и поради това не ги регулира, а в мотивите на решение № 978 сочи, че тези правоотношения следва да бъдат предмет на отделно, самостоятелно регулиране. Следователно формално и по същество не е налице влязъл в сила административен акт, който да е регулирал обществените отношения, свързани с терминирането на международни повиквания в мрежите на националните оператори. Това означава, че не е налице хипотезата на чл. 99 АПК.

в) И второ, няма пречка, регулаторният орган да промени становище си по даден въпрос от неговата компетентност, важното е актът, в който е материализирано това ново разбиране да е постановен при спазване на законовите предпоставки. Това е въпрос на законосъобразност на акта, не и на неговата валидност. Впрочем, доводът за нарушение на чл. 99 АПК е посочен от Мобилтел като основание за материална незаконосъобразност на решение № 320.

1. Извод:

Видно от изложеното оспореното решение № 320 не е нищожно - то е издадено от компетентен орган и при надлежно формирана воля, обективирана в съответствие с нормативните изисквания.

Б. По твърдението за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила:

1. Нарушение на чл. 26, ал. 1 АПК:

а) И тримата жалбоподатели твърдят, че органът не ги уведомил за започване на административното производство. Безспорно е, че регулаторът със свое решение № 148 от 07.02.2011 г. поискал информация за цените на терминиране на гласови повиквания в мобилните мрежи на жалбоподателите за периода 2008 - 2010 г. Въпросът е това решение изпълнило ли е ролята на уведомяване за започване на административното производство по смисъла на чл. 26, ал. 1 АПК. Като правно основание за издаване на решението органът посочил чл. 40 ЗЕС. Разпоредбата, в редакция към датата на вземане на решението - 07.02.2011 г., дава право на Комисията да поиска от предприятията, които осъществяват електронни съобщения, информация в определен обем и срок като задължава регулатора да посочи причините и целите, за които я иска.

б) Видно от приложеното по делото решение и справка за поисканата информация в него точно е определен обема на поисканата информация, както и срока за нейното предоставяне. Посочена е и причината, поради която информацията се иска - "постъпили писма от Европейската комисия, в които се поставя въпроса за регулация на цените за терминиране на международен трафик в мобилни мрежи". Сочи се изрично декларираното желание на предприятия извън територията на страната да повишат цените на дребно за повиквания към абонати в България, в отговор на високите цени за терминиране на международните повиквания в мрежите на мобилните предприятия в страната. Следователно Комисията ясно и недвусмислено визирала причината, поради която иска информация. Изразените виждания на Европейската комисия относно въпроси на вътрешния за Европейския съюз пазар на терминиране на международни гласови повиквания в индивидуалните мрежи на българските мобилни оператори безспорно са основание националният регулаторен орган да прояви дължимата инициатива и да събере необходимата информация за пазара на терминиране на международни повиквания в индивидуалните мрежи на българските мобилни оператори. Впрочем, и без писмата на Европейската комисия националният регулатор има задължение да допринася за развитието на вътрешния пазар по смисъла на чл. 8, § 3 от Рамковата директива, съответно чл. 4, ал. 1, т. 2 ЗЕС.

в) В решението ясно е определена и целта, заради която се иска информацията - да се "оцени необходимостта от регулаторна намеса с цел преодоляване на евентуални конкурентни проблеми на пазара". Тази цел безспорно е легитимна, тя е в обхвата на компетентността на регулатора. Въпросът е, че регулаторът има различни инструменти, които ако установи наличие на конкурентен проблем и необходимост от регулаторна намеса би могъл да приложи. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК под общия, определен от законодателя израз "за започване на производството се уведомяват заинтересованите граждани и организации", възлага на административния орган изискване за точно информиране на заинтересованите лица за вида на започналото административно производство. Един административен орган може, както в случая, да има компетентност да провежда различни по предмет административни производства по отношение на един и същ субект, още повече в условията на дискреция. Смисъла на законовото изискване за уведомяване за започване на административното производство освен, че формално е начин субекта да бъде надлежно конституиран като страна в административното производство, е единственият начин, този субект да бъде надлежно и точно информиран за предприетите спрямо него от държавата действия. Т. е. това е единственият начин заинтересованата страна да може ефективно и ефикасно да упражни гарантираните й от закона права на защита.

г) В случая по делото първо, в решението по чл. 40 ЗЕС се сочи необходимост от преценка на нуждата от регулаторна намеса - т. е. органът не е бил наясно необходима ли е тя и под каква форма. Второ, няма информация какъв е бил предмета на срещата на 09.02.2011 г. между регулатора и тримата жалбоподатели. Възможно е, по принцип, на тази среща, регулаторът вече да е имал формирана позиция за състоянието на пазара и за необходимостта от регулаторна намеса, но такива доказателства по делото няма. Напротив, от доказателствата, търговска тайна, е видно, че срещата е направена преди регулаторът да е получил от жалбоподателите исканата с решение № 148 от 07.02.2011 г. информация - информацията от единия жалбоподател е постъпила в Комисията на 15.02.2011 г., а от останалите двама - на 17.02.2011 г. Т. е. на тази среща той не е разполагал с исканата информация, за да се приеме, че е бил извършил преценка необходима ли е регулаторна намеса или не. Възможно е също на тази среща предприятията да са били информирани за предмета на образуваното административно производство, но доказателства и за това по делото няма. Трето, от приложените по делото писмени становища на трите предприятия, предоставени на Комисията в деня, следващ срещата, е видно, че в изпълнение на постигната между страните договорка, на срещата са били обсъждани въпроси, свързани с цените на терминиране на национални и международни повиквания в мобилните мрежи в България. Видно е също, че предприятията, отново в изпълнение на постигната договореност, са представили своето виждане за намаляване на цената на терминиране на международните повиквания в мобилните им мрежи. В становищата им са обсъждани както възможността да бъдат наложени временни специфични задължения, така и възможността да бъдат наложени специфични задължения. Т. е. няма спор, че за жалбоподателите е било ясно намерението на националния регулатор да приложи регулаторни мерки, но изразените становища сочат, че за операторите не е било ясно кое административно производство е образувал или ще образува ответникът - поради това те са представили във варианти своето виждане за намаляване на цените, което, разбира се, е възможно най-постепенното (glide path). Впрочем, съдържанието на чл. 42, ал. 9 ЗЕС, с оглед на изложеното по-долу в т. В. 3, по никакъв начин не може да наведе жалбоподателите на извод, че органа няма да спази реда на чл. 150 и сл. ЗЕС. Т. е. техните оправдани правни очаквания, при липса по делото на доказателства за надлежно информиране по смисъла на чл. 26, ал. 1 АПК за вида на започналото административно производство, са свързани по-скоро със започващо тепърва административно производство по реда на чл. 150 и сл. ЗЕС. Неоснователно е твърдението на Уинд Хелас, че в хипотезата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС националният регулатор няма задължение да уведомява заинтересованата страна за започналото административно производство. Националната правна норма не предвижда дерогация на разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК. Разбира се, би могло, ако характера на производството е такова, че например започва по искане на адресата на акта да се приеме, че не е необходимо административният орган изрично да уведомява страната за започналото производство, тъй като целта на процесуалната норма е изпълнена, но това не може да се твърди за производството по чл. 42, ал. 9 ЗЕС. В случая става въпрос за налагането на регулаторни задължения по инициатива и преценка на държавния орган, които пряко рефлектират върху стопанската дейност на адресата по един траен и съществен начин и които следователно засягат директно негови интереси.

д) Видно от изложеното, макар регулаторът да поискал по надлежния ред необходимата му информация не спазил разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК и не информирал жалбоподателите за конкретно започналото административно производство. Това е нарушение на законово установено процесуално задължение на административния орган.

1. Нарушение на чл. 34, ал. 3 АПК:

Неуведомяването за започналото административно производство по реда на чл. 42, ал. 9 ЗЕС, както и липсата по делото на доказателства за предмета на проведената среща на мобилните оператори и регулатора не дават възможност да се направи обосноват извод за спазване на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 АПК. Възможно е, както бе посочено по-горе в т. Б. 1.г., на проведената среща жалбоподателите да са били уведомени за започналото производство по чл. 42, ал. 9 ЗЕС и именно тогава органът да им е предоставил възможност да вземат становище по доказателствата. Доказателствата по делото сочат само, че Комисията поискала информация, за да си изясни фактическата обстановка по поставения от Европейската комисия въпрос и да прецени необходимостта от регулаторна намеса. Дали осъществената среща е била за изясняване на фактическата обстановка или за информирането на жалбоподателите за направената преценка за необходимост от регулаторна намеса, за вида на намесата и с оглед на това за предоставяне на възможност да вземат становище по доказателствата, по делото няма доказателства. Липсата по делото на доказателства за този релевантен факт не дава основание на съда да приеме, че разпоредбата на чл. 34, ал. 3 АПК е спазена. Безспорно, административният орган може и да не спази изискванията на чл. 34, ал. 3 АПК, но това става при лимитативно изброени предпоставки и в този случай органът е длъжен изрично да отрази този факт в мотивите на решението си. Разбира се, би могло, и то основателно, да се твърди, че "спешната нужда за защита на конкуренцията и интересите на потребителите" в изключителния случай на чл. 42, ал. 9 ЗЕС изпълва съдържанието на "защитата на важни държавни или обществени интереси", по смисъла на чл. 34, ал. 4 АПК. Но това е преценка по целесъобразност на органа. За да се приеме, че е налице тази хипотеза и за да може съдът да извърши контрол за нейната законосъобразност по смисъла на чл. 169 АПК е необходимо органът да е изложил мотиви. Липсата на мотиви за такава преценка и въобще на такова твърдение сочи, че органът приел в случая неприложимост на изключението от процесуалното правило.

1. Нарушение на чл. 35 АПК:

Нормата на чл. 35 АПК е процесуална гаранция с особено значение за правилното регулиране на материалното правоотношение, предмет на административното производство и съответно на постановения в резултат на неговото провеждане акт. Нормата съдържа два вида правила, чиято цел е една - издаването на материално законосъобразен и целесъобразен акт, но нарушението им има различно правно значение при преценката за постигането на тази цел. Правилото административният акт да се постановява след обсъждане на обясненията и възраженията на заинтересованите страни освен, че е гаранция за участието на страните в производството е и средство за попълване на производството с факти и обстоятелства. Установеното формално нарушение на разпоредбите на чл. 26, ал. 1 и чл. 34, ал. 3 АПК, които са елемент от сложния динамичен фактически състав на административното производство, неминуемо води до извода за нарушение и на чл. 35 АПК в тази му част. Правилото административният акт да се издава след като се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая е гаранция, че актът ще бъде постановен след като органът установи всички релевантни юридически факти, а няма да го постанови на базата на неотносими факти. В конкретния случая, съдът може да направи преценка актът постановен ли е след изясняване на релевантните факти едва след като установи съдържанието на хипотезата на приложимата материалноправна норма, тъй като спорът по делото е и досежно съдържанието на приложимия закон.

1. Извод:

Видно от изложеното в хода на административното производство Комисията допуснала нарушение на административнопроизводствени правила - чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал. 3 и чл. 35 АПК, в частта досежно обсъждане на обясненията и възраженията на страните. Не винаги нарушаването на тези норми е съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК и с оглед на това основание за отмяна на акта. Изхождайки от факта, че законодателят не е дал легално определение на понятието "съществени административнопроизводствени правила", то безспорно е приел, че формалното нарушение на тези правила не винаги означава съществено нарушение и не винаги е основание за отмяна, а е предоставил това на преценката на съда. Трайната съдебна практика е наложила като критерий за съществеността на нарушението възможността то да е повлияло или да е могло да повлияе на материалната законосъобразност на акта и на защитата на правата на адресата на акта. В конкретния случай, с оглед на спора по делото досежно приложимия материален закон съдът ще се произнесе по съществеността на допуснатите нарушения след като разгледа материалната законосъобразност на акта. Същото ще стори и по отношение на твърдението за нарушение на чл. 35 АПК в частта относно задължението на административния орган да се произнесе след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая.

В. По твърдението за противоречие на решението с материалния закон:

1. Правно основание на решението:

Решение № 320 е издадено на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Разпоредбата гласи: "В изключителни случаи, когато за въвеждането на определените в проекта на решението по ал. 2 специфични задължения се изисква продължителен период от време и Комисията смята, че съществува спешна нужда за защита на конкуренцията и интересите на потребителите, Комисията може да не предприеме действията по ал. 1 и 4, а да наложи обосновани, пропорционални и временни специфични задължения, предвидени в този закон".

1. Значение на употребени от законодателя понятия, относими към приложимата разпоредба:

а) Преценката за приложението на материалния закон от административния орган изисква първо да бъде определен фактическия състав на релевантната правна норма - чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Това налага да бъде уточнено значението на употребени от законодателя понятия относими към приложимата разпоредба.

б) Законодателят, в чл. 21, ал. 1 ЗЕС, е определил, че държавната функция по регулиране и контрол на обществените отношения, свързани с електронните съобщения, се осъществява от Комисията за регулиране на съобщенията. За изпълнение на тази функция на Комисията са определени основни задачи и предоставен инструментариум - определен обем от правомощия и средства за тяхното реализиране. Една от основните задачи на Комисията е насърчаване на развитието на конкуренцията при предоставяне на електронни съобщителни мрежи и услуги - чл. 31 ЗЕС. За изпълнение на тази задача на регулатора са предоставени правомощия конкретно във връзка с достъпа и взаимосвързаността, както и във връзка с регулиране поведението на участниците на съответния пазар с цел ефективност на конкуренцията.

в) Законодателят, за да създаде необходимата среда, в която да се осъществяват обществените електронни съобщителни услуги, по смисъла на § 1, т. 40 ЗЕС, е възложил на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи, правото и задължението да договарят взаимно свързване на мрежите си за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги - чл. 158, ал. 1 ЗЕС. Като отчита значимостта на достъпа до мрежата, т. е. на връзката от край до край за осъществяването на обществената услуга, законодателят не само е визирал това задължение за предприятията и съответно е предвидил административнонаказателна санкция за неизпълнението му - чл. 326 ЗЕС, но е предвидил и правомощие на регулатора - чл. 160, ал. 1 ЗЕС, тогава, когато предприятието не изпълни задължението си то да му бъде наложено, за да се осигури свързаност между потребителите от край до край. Т. е. законодателят е предоставил на Комисията инструментариум, чрез който със силата на държавната принуда да осигури необходимите за осъществяване на услугата условия.

г) За да осъществи задачата за насърчаване на конкуренцията законодателят предоставил на регулатора правомощие да налага специфични задължения за ефикасен достъп и/или взаимно свързване и оперативна съвместимост между услугите в полза на крайните потребители и за стимулиране на ефективна конкуренция - чл. 30, т. 4 и чл. 150, ал. 1 във вр. с чл. 156, ал. 1 ЗЕС. Тези задължения могат да бъдат налагани само на предприятия със значително въздействие върху съответния пазар. Дали едно предприятие е със значително въздействие на съответния пазар регулаторният орган може да установи, когато определи съответния пазар и направи анализ на неговата ефективност и конкурентност - чл. 42, ал. 1 и чл. 156, ал. 1 ЗЕС. Тогава, когато установи липса на ефективна конкуренция Комисията може да наложи специфични задължения - чл. 42, ал. 2 и чл. 156, ал. 1 ЗЕС. Изключително регулативното въздействие, което специфичните задължения имат върху дейността на предприятията, е мотивирала законодателя не само да ги определи лимитативно - чл. 166, ал. 2 ЗЕС, а и да определи съдържанието им - чл. 167 - 177 ЗЕС, както и да регламентира реда, по който регулаторът извършва анализ на съответния пазар и налага специфичните задължения - чл. 150 - 157 ЗЕС.

д) Така определената в националното законодателство компетентност на регулаторния орган, е в съответствие с разпоредбите на относимото европейско законодателство. Съгласно чл. 16, § 2 от Рамковата директива националният регулаторен орган налага "специфични регулаторни задължения", когато са изисквани съгласно § 3 или 4 на този член, съгласно чл. 17 на Директивата за универсалната услуга или съгласно чл. 8 от Директивата за достъпа, въз основа на направения от него пазарен анализ. Наред с това чл. 4, § 1 от Директивата за достъпа изрично сочи, че операторите на обществени съобщителни мрежи имат право и задължение да договарят свързване помежду си, за да се гарантира предоставяне и оперативна съвместимост на услугите. А чл. 5, § 1 от същата директива визира правомощието и отговорността на националния регулатор да насърчава, а при необходимост и да гарантира, адекватния достъп и взаимното свързване, както и оперативната съвместимост на услугите.

е) Изложеното сочи, че задълженията, които Комисията има право да налага на предприятията на основание чл. 160, ал. 1 ЗЕС и на основание чл. 156, ал. 1 във вр. с чл. 166, ал. 2 ЗЕС са различни както по отношение на субекта, на когото се налагат, така и по съдържание. Задължението по чл. 160, ал. 1 ЗЕС е приложимо за предприятие, което предоставя обществени съобщителни мрежи, и то за всяко предприятие, независимо от неговата търговска тежест. Задълженията по чл. 166, ал. 2 ЗЕС са приложими само за предприятия със значително въздействие на съответния пазар независимо дали предоставят обществени мрежи или услуги. В подкрепа на извода за различие в задълженията е и разпоредбата на чл. 173, ал. 1 ЗЕС, съгласно която задължението за предоставяне на достъп до и ползване на необходими мрежови елементи и/или средства може да се наложи на предприятие със значително въздействие върху пазара по преценка на Комисията, включително когато отказът за предоставяне или налагане на срокове и условия, което се приравнява на отказ, може да възпрепятства наличието на устойчив конкурентен пазар на услуги на дребно.

ж) С оглед на така изложеното съдът счита за неоснователно твърдението на ответника, че "в категорията на специфичните задължения се включват всички задължения, които са наложени на конкретни субекти, за разлика от общоприложимите норми спрямо всички субекти в сектора". Категорията "специфични задължения" са тези по чл. 166, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗЕС и те се налагат само на предприятия със значителна тежест на съответния пазар. Категорията "задължение" по смисъла на чл. 160, ал. 1 ЗЕС е задължение само за предприятията, които предоставят обществени съобщителни мрежи, независимо от тяхната пазарна тежест. А категорията "задължения", определена от ответника като породени от "общоприложими норми спрямо всички субекти в сектора" са задължения, породени от правомощия на Комисията, които обезпечават изпълнението на основните й функции и задачи, например задължение за предоставяне на информация по смисъла на чл. 40 ЗЕС. Неправилен, с оглед на горното, е и направения от ответника, въз основа на невярното твърдение, извод, че задължението по чл. 160, ал. 1 ЗЕС е специфично задължение, тъй като то по своя характер било задължение за предоставяне на достъп, което пък е едно от визираните в чл. 166, ал. 2, т. 4 ЗЕС специфични задължения. Законодателят е имал различна цел, а с оглед на това е вложил различно съдържание в употребените понятия "задължение" и "специфични задължения", определил е различен субект за носител на задължението по чл. 160, ал. 1 и на специфичните задължения по чл. 156, ал. 1 във вр. с чл. 166, ал. 2 във вр. с ал. 1 ЗЕС и е предвидил различен ред за тяхното налагане.

з) Важно за установяване на фактическия състав на чл. 42, ал. 9 ЗЕС е и разграничението между "специфични задължения" и "временни специфични задължения" по смисъла на чл. 30, т. 4 и 5 ЗЕС. Съгласно разпоредбата на чл. 37, ал. 1 от Указ 883 за приложението на Закона за нормативните актове думи или изрази с утвърдено правно значение се използват с един и същ смисъл във всички нормативни актове, а съгласно ал. 2 на същата разпоредба, ако се налага отклонение от общоприетия смисъла на дума или израз, с допълнителна разпоредба се определя смисъла им за съответния нормативен акт. A fortiori това важи в рамките на един нормативен акт. В Закона за електронните съобщения няма дадено изрично определение на съдържанието на временните специфични задължения. От разпоредбите на закона не може да се изведат доводи, че законодателят е вложил във временните специфични задължения съдържание, различно от установеното за специфичните задължения. Езиковото тълкуване на израза "обосновани, пропорционални и временни специфични задължения" сочи, че законодателят е използвал три определения, за да охарактеризира спецификата на определения в закона израз "специфични задължения" - чл. 156, ал. 2 във вр. с чл. 166, ал. 2 ЗЕС, употребен в хипотезата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Впрочем, с оглед на визираните в чл. 5 ЗЕС принципи, които Комисията е длъжна да спазва в дейността си, пропорционално трябва да бъде всяко едно наложено задължение, в т. ч. и специфичните задължения. А с оглед на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК всеки административен акт трябва да бъде обоснован. Наред с това, с оглед на изричната разпоредба на чл. 157 ЗЕС, при определяне на специфичните задължения Комисията трябва да спазва принципите на пропорционалност и обоснованост, което означава, че и самите специфични задължения трябва да са обосновани и пропорционални. Следователно вписаните в нормата изисквания за обоснованост и пропорционалност не дават специфична характеристика на задълженията, наложени по реда на чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Това, което отличава тези специфични задължения от специфичните задължения по чл. 156, ал. 1 във вр. с чл. 166, ал. 2 ЗЕС е времевия обхват на тяхното действие. Общоприетият смисъл на думата "временни", отклонение от който няма основание да се направи, сочи, че законодателят е искал да посочи, че тези мерки, макар и същи по съдържание, имат по-кратко действие във времето от специфичните мерки, които се налагат по реда на чл. 150 и сл. ЗЕС. В подкрепа на този извод е и разпоредбата на чл. 42, ал. 10 ЗЕС, съгласно която Комисията може да удължи срока на действие на временните специфични задължения или да ги направи постоянни, но само след като спази визираните в ал. 1 - 4 действия. Т. е. логиката на законодателя сочи на кратък, временен характер на наложените на основание чл. 42, ал. 9 ЗЕС специфични задължения. С оглед на изложеното съдът счита за правилно твърдението на ответника, че специфичните задължения и временните специфични задължения са еднакви по своя характер регулаторни задължения като разликата е в процедурата, срока и условията при които се налагат.

и) Възможността националният регулаторен орган да наложи временни мерки е предвидена и в европейското законодателство. Разпоредбата на чл. 7, § 6 от Рамковата директива, съответно нейният § 9 след изменението с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25.11.2009 г. за изменение на Директиви 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги, 2002/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях и 2002/20/ЕО относно разширението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива 2009/140/ЕО) допуща при изключителни обстоятелства, когато националният регулаторен орган счита, че е налице спешна необходимост (неотложна необходимост по редакцията на § 9) от действие с цел да опази конкуренцията и да защити интересите на ползвателите, чрез дерогация от процедурата, установена в § 3 и 4, незабавно да приеме пропорционални и временни мерки. § 3 и 4 визират правомощията и отговорностите на националните регулаторни органи във връзка с установяване, определяне и анализ на пазара, както и процедурата, която трябва да спазят, за да осигурят хармонизирано прилагане на регулаторната рамка в целия Съюз и която "гарантира, че решенията на национално ниво не противоречат на целите на единния пазар или на други цели на договора" (рецитал 15 от Рамковата директива). В Указанията на Европейската комисия за анализ на съответните пазари и оценка на значително въздействие на пазара в рамките на европейската регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги - т. 6.4 (§ 153 и 154), Европейската комисия сочи, че е трудно да се предвидят някакви обстоятелства, които да оправдаят незабавно действие по определяне на пазар или на предприятие със значителна пазарна сила, поради което не се очаква такива мерки да бъдат осъществявани незабавно. Впрочем, изключителността на мерките по чл. 7, § 6 (9), техния характер, както и обстоятелствата, при които европейският законодател допуска те да бъдат наложени не са спорни между страните по делото. И жалбоподателите, и ответника, и заинтересованата страна излагат подробно разбирането си за тях, което видно от твърденията в писмените им становища съвпада.

Въпросът по делото е за съдържанието на националната правна норма, за нейното съответствие с европейската, както и за възможността националният регулатор да се позове на разпоредбата на чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива.

1. Съдържание на националната правна норма:

Анализът на националната разпоредба сочи, че българският законодател допуска налагането на временни специфични задължения при кумулативното наличие на следните предпоставки: 1. проект на решение по ал. 9 на чл. 42, който налага специфични задължения; 2. за въвеждането на определените в проекта на решението специфични задължения да се изисква продължителен период от време; 3. изключителност на случая; 4. спешна нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите. При едновременното наличие на тези условия националният регулатор може да не предприема действията по ал. 1 и 4, а да наложи временни специфични задължения.

а) По изискването за проект на решение по чл. 42, ал. 9 ЗЕС, който налага специфични задължения:

Ответникът и заинтересованата страна твърдят, че по отношения на конкретния случай това изискване не следва да се отчита, тъй като вече има влязло в сила решение за определяне на съответния пазар, за анализ на неговата ефективност и конкурентност, за определяне на предприятията със значително въздействие на този пазар и за налагане на тези предприятия на специфични задължения. Жалбоподателите твърдят, че определеното от законодателя изискване е ясно и няма основание за неприлагането му към оспореното решение. Следователно спорно по делото е елемент на фактическия състав на разпоредбата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС ли е наличието на проект на решение по ал. 2 и в конкретния случай този юридически факт изискуем ли е?

Видно от съдържанието на правната норма законодателят ясно и недвусмислено поставил като условие за налагане на временни специфични задължения наличието на проект на решение по ал. 9 на чл. 42. Употребеният израз "за въвеждане на определените в проекта на решението по ал. 2 специфични задължения" не оставя каквато и да било възможност за друго тълкуване освен, че за налагане на временните специфични задължения е необходимо да има проект на решение по ал. 2, с което да са определени специфични задължения. Езиковото тълкуване на израза сочи на използвани изрично от законодателя "проект" на решение и "определени" задължения, не "решение" и "наложени" задължения, което не оставя никакво съмнение за волята му чрез така въведената предпоставка за налагане на временните специфични задължения изрично да ограничи възможността на националния регулатор да налага временни задължения само в рамките на производство по определяне на предприятие със значително въздействие на съответния пазар и налагане на специфични задължения.

Систематичното и логическото тълкуване на израза в контекста на мястото на разпоредбата и на предоставената на органа дискреция да прецени дали да предприеме или не действията по ал. 1 и 4 не водят до по-различен извод. "Действията" по ал. 1 са изпращане на Европейската комисия и на регулаторните органи на държавите-членки на "проект на решение, който включва определянето на съответния пазар и анализ на неговата ефективност и конкурентност". Други действия нормата на ал. 1 не визира. Проекта на решение, който ал. 1 визира е акт, постановен от регулатора в резултат на провеждането на надлежно разписана в закона - чл. 150 и сл., процедура. Следователно не него има предвид законодателят. Алинея 4 не визира каквито и да било действия на Комисията. Нормата определя, че с решението по ал. 1, т. е. за определяне на съответен пазар и анализ на неговата ефективност и конкурентност, националният регулатор може да определи "пазари, различни от установените съгласно решението по чл. 152, ал. 4, при съобразяване с практиката на държавите-членки", както и да определи "предприятие или предприятия със самостоятелно или съвместно значително въздействие върху съответния пазар". Съдържанието на тази норма, което се установява в пълнота чрез техниката на препращане е, че националният регулаторен орган може да определи пазар, различен от посочените в приложението на Препоръка на Комисията от 17.12.2007 г. относно релевантните пазари на продукти и услуги от сектора на електронните съобщения, подлежащи на регулиране ex ante в съответствие с Директива 2002/21/ЕО (2007/879/ЕО), като и в този случай уведомява Европейската комисия и регулаторните органи на държавите-членки. По настоящото дело хипотезата на ал. 4 на чл. 42 ЗЕС е неприложима, тъй като съответния пазар е пазар № 7 от приложението - "гласово приключване на обаждането в частните мобилни мрежи". Важното в случая е, че ал. 1 и ал. 4 не визират никакво друго действие, освен уведомяването на Европейската комисия и на другите национални регулатори. Т. е. тълкуването на израза "за въвеждането на определените в проекта на решението по ал. 2 специфични задължения", в контекста на това, което законодателят е оставил в дискрецията на Комисията, не дава основание да се приеме, че нормата предполага хипотеза, в която няма да има проект на решение, който определя съответния пазар, анализира ефективността и конкурентността му, определя предприятие със значително въздействие върху този пазар и налага специфични задължения. Проекта на решение по ал. 2 не може да се появи без да има проект на решение по ал. 1 - няма как да се прецени, че съответния пазар се нуждае от регулаторна намеса без да е направен анализ на този пазар. А ако е направен анализ и в резултат на него органът установил неконкурентност, то той е бил длъжен да определи предприятията със значително въздействие и да им наложи регулаторни задължения - чл. 156 ЗЕС. Нормата на чл. 42, ал. 2 ЗЕС не може да се тълкува извън контекста на чл. 156 във вр. с чл. 150 ЗЕС. Систематично чл. 42, ал. 2 ЗЕС е в раздел IV "Взаимодействие и консултации с Европейската комисия и националните регулаторни органи на държавите-членки на Европейския съюз", което значи, че предмет на регулиране са именно отношенията на взаимодействие - условия, изключения, а не регулирането на пазарите, което е предмет на изрична и подробна регламентация в глава девета - чл. 150 и сл.

От доказателствата по делото е безспорно, че преди да наложи временните специфични задължения с оспореното решение Комисията не изготвила проект на решение по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗЕС. В случая не е определен съответния пазар и не е извършен анализ на неговата ефективност и конкурентност по реда на чл. 150 и сл. ЗЕС, както изисква закона. Не са определени предприятията със значително въздействие на този пазар и не са им определени специфични задължения. Вместо да изготви проект на решение, с което да извърши исканото от националния законодател определяне на съответния пазар, анализ на неговата ефективност, да определи предприятия със значително въздействие на съответния пазар и да предложи специфични задължения регулаторът се позовал в мотивите на решението си на извършения от него анализ и оценка на съответния пазар на терминиране на гласови повиквания в индивидуални мобилни мрежи - приложение към решение № 236 от 17.03.2009 г. (http:/crc. bg/section. php?id=676_amplang=bg, стр. 103 - 129).

Безспорно е, че въз основа на този анализ Комисията през 2009 г. дефинирала самостоятелен продуктов пазар на едро за терминиране на гласови повиквания в мрежата на всеки от жалбоподателите, с географски обхват територията на страната. Безспорно е също, че с него определила всяко от предприятията за такова със значително въздействие на съответния пазар и му наложила специфични задължения. Безспорно е също и съдържанието на понятието "терминиране" - пренос на входящо повикване от точката на взаимно свързване на предприятието на викания потребител до крайната точка в мрежата, където се намира виканият потребител, чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 1. Т. е. определените с това решение обстоятелства са относими към регулаторни задължения, свързани с цените на терминиране. Житейски е логично регулаторът да може - в условията на изключителност и спешност, да се позове на установени от него по надлежния ред обстоятелства за съответния пазар и предприятие, въпросът е, че законодателят изисква проект на решение, а решение № 236 не е такъв проект по смисъла на чл. 42, ал. 2 ЗЕС, а влязло в сила, и то преди повече от две години, решение наложените с което специфични задължения са изпълнени и се изпълняват. Нещо повече, в анализа, приет с това решение изрично е посочено, че "цените за терминиране на международен трафик в тези мрежи, са предмет на споразумения, които не попадат в обхвата на националната правна уредба", а с процесното решение са определени именно цени на входящи международни гласови повиквания в мобилните мрежи на трите жалбоподателя. Т. е. променен, спрямо влязлото в сила решение № 236, е предмета на регулиране в обхвата на съответния продуктов пазар без действията на Комисията да обективират визирания от националния законодател в релевантната правна норма юридически факт.

В действащото национално законодателство няма правна норма, която да позволява дерогация на визираната в чл. 42, ал. 9 ЗЕС предпоставка. Съдът счита за неоснователно твърдението на ответника, че в настоящия случай този елемент на фактическия състав не бил приложим, тъй като предприятията вече били определени като такива със значително въздействие върху пазара на терминиране на повикванията в индивидуалните им мобилни мрежи. С това твърдение ответникът включва във фактическия състав на правната норма факт, който макар и и верен, законодателят не е включил в хипотезата на правната норма. Безспорно е вярно, че всяко едно от предприятията - жалбоподатели е монополист на обособения самостоятелен продуктов пазар - пазара на терминиране на гласови повиквания в собствената му мобилна мрежа, тъй като няма услуга, която да замени услугата терминиране на гласови повиквания в собствената им мрежа. Безспорно е вярно също, че пълният контрол върху достъпа до собствената мрежа позволява едностранно определяне от предприятията - монополисти на техническите и ценови условията за взаимно свързване. Въпросът е, че законодателят решил, че този факт е ирелевантен за налагане на временни специфични задължения. Националният законодател приел, с оглед на свои ирелевантни за настоящия правен спор съображения, че временни специфични задължения могат да са налагат само при наличие на проект на решение по чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Той не предоставил на регулатора правото да преценява дали при наличие на всички или само на някои и кои елементи на фактическия състав може да прилага разпоредбата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС. Напротив. Той лимитативно определил предпоставките, при които е допустима регулаторната намеса. Наред с това нормата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС дотолкова, доколкото въвежда регулации на пазара и то изключение от регулациите следва да се тълкува stricto juris. Съдът, счита за необходимо да посочи, че в случая не става въпрос за житейското желание за тълкуване на правната норма, а за правната възможност това да бъде направено по начин различен от този, който закона позволява.

б) По изискването за необходимост от продължителен период от време за налагане на специфичните задължения:

Тъй като с проект за решение не са определени специфични задължения не може да се установи наличието и на втория елемент на фактическия състав - необходимостта от продължителен период от време за тяхното налагане. Това не дава възможност да се прецени действително ли наложените по реда на чл. 42, ал. 9 ЗЕС временни специфични задължения са инструмент за преодоляване на негативното въздействие върху конкуренцията и потребителите на невъзможността да се въведат веднага определените с проекта на решение по ал. 2 специфични задължения. Смисъла на временните специфични задължения, така, както го формулирал националният законодател, е именно това - да се наложат вместо определените с проекта специфични задължения, когато за въвеждането на последните е необходим продължителен период от време. В случая това не е сторено. Вярно е, че с оспореното решение са наложени специфични задължения - задължението за цена на терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалната мобилна мрежа на предприятията по съдържание е специфично задължение по смисъла на чл. 166, ал. 2, т. 5 във вр. чл. 170, ал. 1 ЗЕС. Вярно е също, че тези задължения са наложени за определен срок - до приемане на решение за последващо определяне, анализ и оценка на съответните пазари на терминиране на гласови повиквания в индивидуалните мобилни мрежи и определяне на предприятия със значително въздействие върху тях. Всичко това ги прави безспорно временни специфични задължения, но не означава, че е налице изискването, визирано в хипотезата на правната норма - необходимост от продължителен период от време за въвеждане на определени в проекта на решение по чл. 42, ал. 9 ЗЕС специфични задължения.

Следва да се посочи, че в мотивите на оспореното решение не са изложени доводи за това кои специфични задължения изискват продължителен период от време, за да бъдат наложени. Регулаторът, без да обоснове елемент на фактическия състав, наложил временните специфични задължения и дал седемдневен срок за тяхното изпълнение. Съдът, с оглед на съдържанието на правната норма и изложеното по-горе досежно невъзможността регулаторът да действа при условията на дискреция в хипотезата на чл. 42, ал. 9 ЗЕС, счита за неоснователно твърдението на ответника за неприложимост в случая на елемент от фактическия състав, а именно - необходимостта от продължителен период от време за въвеждане на определените в проекта по ал. 2 специфични задължения.

в) По изискването да е налице спешна нужда за защита на конкуренцията и интересите на потребителите:

Що се отнася до елемента на фактическия състав - спешна нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите, следва първо, да се посочи, че той, сам по себе си съдържа две изисквания - да е налице нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите и тази нужда да е спешна. И второ, този елемент на фактическия състав е самостоятелен и независим от проекта на решение по ал. 2, който предполага анализ на съответния пазар. Т. е. за законосъобразността на решението е необходимо органът изрично да обоснове и необходимостта от спешна нужда за защита на конкуренцията и интересите на потребителите.

По необходимостта от защита на конкуренцията и интересите на потребителите:

В мотивите на решението са изложени фактически основания, които първо, се доказват от фактите по делото, и второ, са основателни, поради което правят твърдението за необходимостта от защита на конкуренцията и потребителите вярно. Видно от мотивите на решението, в т. ч. и данните - търговска тайна, делът на услугите за терминиране на входящи международни повиквания в структурата на услугите за терминиране, при отчитане на произхода на повикването, е изключително висок. За 2010 г. те възлизат общо на около 23% от общия обем на терминирания трафик в мобилните мрежи в страната, а приходите от тях достигат 43% в общия обем на приходите от терминиране. Данните търговска тайна доказват правилността на извода на регулатора за прекомерно високи цени за терминиране на международните повиквания, както и за асиметрия в цените на терминиране, постъпващи от мрежи извън и от страната.

Комисията приела, че не са налице конкретни данни и обективни основания, които да обосноват различие в разходите на мобилните предприятия за предоставяне на услугата "терминиране", дължащи се на вида и на географското местоположение на мрежата, от която произхожда повикването. Вярно е, с оглед на изложеното в т. Б. 1., че неуведомяването на жалбоподателите за вида на образуваното административно производство може да постави въпроса за пълнотата на доказателствата, при които е постановено решението, но в хода на съдебното производство нито едни от жалбоподателите не оспори релевантните факти, визирани в акта, и не ангажира други доказателства. Жалбоподателите само твърдят неправилност на извода, но това им твърдение, неподкрепено с доказателства, не може да се приеме за основателно с оглед на безспорно установените факти по делото. Налице е поддържане на по-високи цени за терминиране на международни повиквания спрямо цените за терминиране на националните повиквания, като от данните търговска тайна е видно, че в определени случаи цените на жалбоподателите са и еднакви. При така доказаната ценова политика правилен е извода на Комисията за нуждата от защита на конкуренцията.

Допълнителен аргумент за правилността на този извод е и установеното от регулатора, потвърдено от доказателствата по делото, че това поведение на жалбоподателите води до преимущества за тях спрямо контрагентите им от единния европейски пазар. Впрочем проблема с големите различия в цените за терминиране на мобилните оператори в рамките на Европейския съюз не е нов и е изрично констатиран най-малкото още на 01.06.2010 г., т. е. преди влизане в сила на решение № 236, в работния документ на Европейската комисия "По-нататъшни стъпки за консолидиране на вътрешния пазар на електронни съобщения {SEC (2010) 659}, съответно в съобщението на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския икономически и социален комитет и Комитета на регионите относно пазарните анализи по Регулаторната рамка на ЕС (трети доклад) (СОМ/2010/0271) В работния доклад - т. 7, стр. 26 - 28, съответно в съобщението - "Препоръки за тарифи за терминиране", изрично не само е идентифициран проблема, но са посочени и причините за това: различие в регулаторните подходи по отношение на видовете на ценовия контрол, методиките, основани на разходите, подходите към асиметриите и прилагането на преходните планове. Примера, към който реферира Комисията в тези документи са цените на терминиране в България като следва изрично да се посочи, че в работния документ Комисията специално визира изискването регулациите да осигурят симетрични цени на едро независимо от произхода на повикването.

От доказателствата по делото е видно, че българските мобилни оператори не определят цените за терминиране на международните повиквания в индивидуалните си мрежи с оглед на изискването на Европейската комисия за определяне на цени, отразяващи разходите на един ефикасно работещ оператор. След намалението на цените на терминиране на повикванията от националните оператори в резултат на регулаторните мерки, въведени с решение № 236 от 17.03.2009 г., жалбоподателите поддържат високи цени на терминиране на международните повиквания. Т. е. налице е различен метод за определяне на цените, водещ до различни стойности на същите за входящите национални и за международните повиквания, което е в противоречие с изискването на Европейската комисия за прилагане от националния регулатор на ясни принципи за изчисляване на разходите при определяне на тарифите за терминиране и свеждането им до нивото на ефективните разходи най-късно до 31.12.2012 г. - цитираното по-горе съобщение на Комисията. Този начин на определяне на цените безспорно поставя националните мобилни оператори в условия, различни и облагодетелстващи ги от останалите предприятия в единния европейски пазар. Следователно от доказателствата по делото е безспорно видно, че по отношение на цените на терминиране на международните гласови повиквания в индивидуалните им мобилни мрежи българските мобилни оператори имат поведение, което нарушава конкуренцията на единния европейски пазар, което прави обоснован извода на Комисията за необходимостта от защита на конкуренцията.

Нарушен е и интересът на потребителите. Неоснователно е твърдението на жалбоподателите, че по-високите цени на терминиране на международните повиквания не увреждат интересите на националния потребител, тъй като не той заплаща цената. Интересите на потребителите не се измерват само в цената на заплащаната услуга, макар това действително да е изключително важно. Интерес на националния потребител е и да може да бъде търсен така, както останалите граждани на Европейския съюз. Възможността да бъдеш търсен е елемент на електронната съобщителна услуга, която в своята същност е пренос на сигнали по електронни съобщителни мрежи без ограничение на посоката на преноса. По-високите цени за терминиране по отношение на международните повиквания ограничават правото на българските потребители да ползват предоставяната от жалбоподателите услуга в необходимия обем. Отделен е въпросът, че те ограничават и правата на европейските потребители, което е нарушение на техните права и следователно проблем на общия европейски пазар, отговорност за който има и националния регулатор.

По изискването за спешност на необходимостта от намеса на регулатора:

Видно от изложеното правилно регулаторът приел, че е налице нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите. Въпросът е, че това, за целите на акта по чл. 42, ал. 9 ЗЕС, не е достатъчно. Необходимо е не само наличие на нужда, но и тя да бъде спешна. В мотивите на Решение № 320 органът посочил, че спешната нужда се обосновава от наличието на конкурентни проблеми като повторил фактическите си изводи досежно нарушението на конкуренцията. Т. е. обосновал спешността с необходимостта. Двете понятия са коренно различни и се установяват с различни факти. Спешността предполага такова състояние на конкуренцията, което налага незабавна намеса на регулатора или казано по друг начин подлежащото на регулиране поведение е такова, че нанасяните от него вреди на защитените от закона ценности непозволяват търпимост във времето. Вместо да изложи доводи за необходимостта от спешна намеса Комисията, въпреки че още при провеждане на процедурата по чл. 7 от Рамковата директива по повод на налагането на мерките с решение № 236 от 17.03.2009 г. Европейската комисия специално посочила проблема с цените за терминиране и въвеждането на принципа разходи на ефективен оператор и съгласуван европейски подход (становище от 23.01.2009 г. - BG/2009/0866), в продължение на близо година не наложила мярката. Какво показват фактите: на 12.04.2010 г. националният регулатор бил сезиран от заинтересованата по делото страна за наличието на конкурентен проблем свързан с цената на терминиране на международните повиквания. На 02.09.2010 г. постановил решение, в което изрично посочил, че терминирането на входящ международен трафик "е услуга, предмет на споразумения, извън обхвата на националната правна уредба", както и че искането на Уинд Хелас "се отнася до налагането на принципно задължение на българските мобилни предприятия", което става по "специален ред за налагане на специфични задължения". Междувременно, на 01.06.2010 г., Европейската комисия публикувала работния си документ и съобщението до Европейския парламент и Съвета, в които също установила наличието на конкурентен проблем. Едва на 22.02.2011 г., след поставяне от Европейската комисия изрично и конкретно на въпроса за терминиране на международните повиквания, регулаторът започнал събирането на информация и се произнесъл на 24.03.2011 г. Фактическите действия на Комисията не сочат на преценка за спешност. С оглед на това и при липсата на мотиви за спешността на защитата съдът счита, че този елемент на фактическия състав не е доказан.

г) По отношение на изискването за изключителност на случая:

Законодателят не е дал определение на понятието "изключителен случай". Предоставил е на националния регулатор правото да прецени, на основата на съвкупната преценка на релевантните факти и обстоятелства, направена на базата на неговия опит при осъществяване на държавната функция по регулиране и контрол на обществените отношения свързани с електронните съобщения, наличието на такова съчетание на обстоятелства, свързани със защитените от закона ценности, което дава основание да се направи обоснован извод за случай, различен, специален спрямо останалите случаи. В мотивите на оспорваното решение няма каквито и да било доводи за изключителността на случая. Това не дава възможност на съда да извърши проверка за законосъобразност по смисъла на чл. 169 АПК. Само когато органът изложи мотиви за упражнената дискреция съдът може да изпълни задължението си и да извърши контрол за законосъобразност на оспорения административен акт. Неизлагането на мотиви при дискреционна компетентност е незаконосъобразност на акта, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. Наред с това следва да се посочи, че "ситуацията", видно от изложеното по-горе е налична изрично най-малкото от м. юни 2010 г., без да се отчита непроменената и неотклонна позиция на Европейската комисия в годините преди това.

д) Извод:

Видно от изложеното от исканите от закона четири юридически факта, при наличието на които националният регулатор може да наложи временни специфични задължения по реда на чл. 42, ал. 9 ЗЕС не е налице напълно нито един. Единствено безспорно е, че е налице нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите, но първо, тази нужда не е доказано да е спешна, второ, не е доказано случаят да е изключителен, трето, не е доказано наличието на проект на решение по ал. 9 на чл. 42, който налага специфични задължения, четвърто, не е доказано че за въвеждането на определените в проекта на решението специфични задължения се изисква продължителен период от време. При недоказаност на визираните в хипотезата на относимата правна норма юридически факти основателно е твърдението на жалбоподателите за материална незаконосъобразност на оспореното решение. Съгласно чл. 170, ал. 1 АПК доказването на фактическите основания за издаване на административния акт е отговорност на административния орган.

1. По приложението на европейската норма - чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива:

Ответникът твърди, че националната приложима правна норма следва да се тълкува в светлината и смисъла на релевантната европейска норма - чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива, а не изолирано от европейското законодателство. Всъщност, като основание за извършената нотификация на Европейската комисия и на националните регулаторни органи на държавите-членки, за наложените с оспореното решение мерки националният регулатор сочи както чл. 42, ал. 9 ЗЕС, така и чл. 7, § 6 от Рамковата директива. Само за прецизност следва да се посочи, че Законът за електронните съобщения е обнародван в Държавен вестник, бр. 41 от 22.05.2007 г. Следователно към датата на обнародване на закона, с оглед разпоредбата на чл. 38, § 1 от Рамковата директива, държавите-членки от 25.07.2003 г. вече са прилагали предприетите за нейното изпълнение мерки. С оглед разпоредбата на чл. 28, § 2 от Рамковата директива, когато държавите-членки приемат мерки в изпълнение на директивата в тях трябва да има позоваване на същата. В Закона за електронните съобщения такова позоваване няма с изключение на разпоредбата на § 1а, която сочи, че чл. 334б въвежда разпоредбите на Регламент (ЕО) № 717/2007 г. на Европейския парламент и на Съвета от 27.06.2007 г. относно роуминга в обществените мобилни телефонни мрежи на Общността и за изменение на директива 2002/21/ЕО. Рамковата директива е изменена с Директива 2009/140/ЕО като съгласно чл. 5, § 1 от нея държавите-членки прилагат мерките в изпълнение на директивата считано от 26.05.2011 г. В изменението на Закона за електронните съобщения - § 207, в сила от 29.12.2011 г. е посочено, че този закон въвежда изискванията на Директива 2009/140/ЕО за изменение на Рамковата и Специалните директиви. Следователно в националния закон не е посочено, че транспонира Рамковата и Специалните директиви, а едва към 29.12.2011 г. е посочено, че транспонира директивата, с която те са изменени.

Съпоставката на националната и европейската релевантни правни норми показват първо, еднакво разбиране за характера на налаганите временни специфични мерки, второ, съответствие с предвидената в европейската норма процедура на сътрудничество с другите национални регулаторни органи, Комисията и ОЕПЕС, и трето, различие в предпоставките, при които е допустимо налагането им.

Видно от изложеното по-горе и националният, и европейският законодател приемат, че мерките по своя характер са такива, с които националните регулаторни органи целят да осигурят ефективната конкурентност на съответния пазар, т. е. това са специфични регулаторни задължения по смисъла на чл. 16, § 4 във вр. с § 2 от Рамковата директива, съответно чл. 166, ал. 2 ЗЕС. Европейският законодател предвижда при налагането на временните мерки националният регулаторен орган да не спази процедурата на предварителна нотификация за предприетите мерки, а да направи това след налагането им. В чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива е предвидено "чрез дерогация на процедурата, установена в параграфи 3 и 4" националният регулатор да може да наложи незабавно мерките. Процедурата по § 3 и 4 описва механизма на сътрудничество с Комисията, ОЕРЕС и другите национални органи в две хипотези - общо определени само за целите на настоящото производство като хипотеза, при които Европейската комисията счита, че предложения проект на мярка "би създал бариера пред единния пазар" или изразява "сериозно съмнение относно съвместимостта на мярката с правото на Общността, и по специално с целите, посочени в чл. 8" от Рамковата директива, и хипотеза, при която Европейската комисия счита, че проекта на мярката не би засегнал единния вътрешен пазар. Националният законодател, в чл. 42, ал. 9 ЗЕС сочи, че "Комисията уведомява за наложените временни специфични задължения Европейската комисия и регулаторните органи на държавите-членки". Т. е. важното в случая, че в хипотезата на чл. 7, § 6 (9) нотифицирането се извършва след налагане на мярката, което е възпроизведено в националното законодателство.

Що се отнася до предпоставките, при наличието на които е допустимо националният регулатор да наложи временните мерки е налице съвпадение в две от визираните в националната правна норма предпоставки: изискването за наличие на изключителни обстоятелства/изключителен случай и изискването за неотложна необходимост от действие/спешна нужда с цел защита на конкуренцията и интересите на потребителите. Разликата е, че националният законодател изисква и проект на решение за определяне на пазар, на предприятие със значително въздействие и налагане на специфични задължения, за въвеждането на които се изисква продължителен период от време, докато разпоредбата на чл. 7, § 6 (9) не поставя такова ограничение на националните регулаторни органи. Следователно налице е различие в изискванията, при които националната и европейската норми допущат налагането на временните мерки.

Безспорно е, както твърдят ответникът и заинтересованата страна, че всички държавни органи в държавите-членки са длъжни да тълкуват националното право в светлината и смисъла на разпоредбите на европейското право. Съгласно принципа на лоялното сътрудничество - чл. 4, § 3 от Договора за Европейския съюз, Съюзът и държавите-членки при пълно взаимно зачитане си съдействат при изпълнението на задачите, произтичащи от Договорите. В случая, задачата, произтичаща от Договорите е създаването на условия за действителна конкуренция в далекосъобщителния сектор. Тя е обективирана в Рамковата и Специфичните директиви. Именно чрез тяхното точно изпълнение държавите-членки ще спазят принципа на лоялно сътрудничество и ще допринесат за осъществяване на задачата. Безспорно е също, както твърди ответника, че "националната юрисдикция трябва да тълкува националното си право в светлината на текста и целта на директивата, за да се постигне резултатът", посочен в чл. 288, § 3 от Договора за функциониране на Европейския съюз (решение от 10.04.1984 г. на Съда на Европейските общности, Von Colson 14/83, ECR 1984, р. 1891 и трайната съдебна практика). Въпросът е, както обосновано и подкрепено с многобройна практика на Съда на Европейския съюз, твърдят жалбоподателите за рамките на конформното тълкуване, което националният съд може да направи. В тази насока следва да се посочи, първо, че директивата, с оглед на разпоредбата на чл. 288, § 3 от ДФЕС, създава задължение за държавата-членка - да въведе такива мерки, които позволяват да се постигне целения с общностния акт резултат. Тя не създава директно задължение за частноправните субекти, каквито жалбоподателите безспорно са. Второ. Тогава, когато норма на директивата създава права на частноправните субекти и държавата не е транспонирала правилно тази норма, която е прецизна, безусловна и ясна частноправният субект може да се позове на нея, за да потърси защита на правата, които европейският законодател му предоставил. Съдът тогава е длъжен да даде защита на създаденото от европейската норма субективно право на частноправния субект, включително и като не приложи противоречащата й национална норма. Трето. Когато националната норма не транспонира правилно европейската и както в случая, приложението на европейската води до налагане на задължения на частноправните субекти, държавата не може да се позове на европейската норма, за да обоснове законосъобразността на акта си, тя не може да черпи права от нея. Това е проявление на общия принцип в правото, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение. Държавата още към 01.01.2007 г. е имала задължение да транспонира правилно чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива. Тя не е изпълнила това свое задължение точно, т. е. действала е неправомерно. С оглед на това държавата пропуснала да създаде за националния регулаторен орган инструментариум, който в съответствие с изискванията на европейското право да му позволи да налага временни специфични задължения. В същото време националният регулатор, не спазил изискванията на действащата национална уредба, и по този начин издал един незаконосъобразен акт, с който не може да постигне целената и видно нуждаещата се от защита конкуренция на пазара на терминиране на гласови повиквания в индивидуалните мрежи на мобилните предприятия и да защити правата на потребителите.

1. Извод:

Видно от изложеното Комисията за регулиране на съобщенията издала оспорения акт без да са спазени визираните в хипотезата на националната правна норма - чл. 42, ал. 9 ЗЕС, предпоставки. Тъй като това прави оспореното решение незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон, което е достатъчно основание за отмяна на акта, съдът не счита за необходимо да се произнася по законовото изискване за пропорционалност и обоснованост на наложените временни специфични задължения.

Г. По характера на допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила:

Както бе посочено по-горе в т. Б, в хода на административното производство органът допуснал нарушение на административнопроизводствените правила - чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал. 4 и чл. 35 АПК. Видно от установеното досежно приложимата материалноправна норма - чл. 42, ал. 9 ЗЕС, в т. ч. и нейното съдържание, органът неправилно преценил и оценил релевантните юридически факти включени в хипотезата на приложимата материалноправна норма. Следователно постановил акта без да изясни в необходимата пълната фактите и обстоятелствата от значение за случая, макар в частта, досежно необходимостта от регулаторна намеса органът да събрал и обсъдил релевантната, в т. ч. и конфиденциална, информация. С оглед на това допуснатото нарушение на чл. 35 АПК, в частта досежно изясняването на фактите и обстоятелствата, е съществено. Нарушението на останалите процесуални норми - чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал. 4 и чл. 35 в частта, досежно обсъждането на обясненията на страните, е несъществено, тъй като не тяхното нарушаване е довело до издаването на материално незаконосъобразен акт, а неправилното приложение на материалния закон. Нарушението на тези процесуални правила не е довело до неправилност на основната преценка на регулатора относно необходимостта от защита на конкуренцията и интересите на потребителите. Напротив, видно от доказателствата по делото и изложеното по-горе налице е безспорна необходимост от регулаторна намеса, т. е. извода на органа относно това обстоятелство е правилен. Неустановяването на останалите предпоставки за налагане на временните задължения - изключителността на случая, спешността на намеса, необходимостта от провеждане на производство по реда на чл. 150 и сл. ЗЕС, т. е. преценката на обстоятелствата формиращи начина на регулаторна намеса не е обвързано в такава степен с процесуалното поведение на страните, че именно нарушението на тези процесуални правила да е повлияло или да е могло да повлияе на законосъобразността на решението. Наред с това степента, в която тези процесуални норми са нарушени не е такава, че да обоснове извод, че нарушаването им би могло да се отрази на законосъобразността на акта. Що се отнася до правото на жалбоподателите на защита, то с оглед на установеното по делото правото им на защита не е нарушено. В представените на 10.02.2011 г. писмени становища и тримата жалбоподатели подробно са изложили вижданията си за евентуалната регулаторна намеса като са дали и предложенията си за размера й и за начина на въвеждането й, както и са обсъждали и двете възможности - за налагане на специфични задължения и за налагане на временни специфични задължения. Фактът, че регулаторът не възприел предложението им за поетапно намаляване на цените на терминиране не означава, че правото им на защита е нарушено.

Видно от изложеното макар действително органът да допуснал нарушение на чл. 26, ал. 1, чл. 34, ал. 4 и чл. 35 в частта досежно обсъждането на обясненията на страните това му нарушение не е съществено. Той обаче, като не определил правилно фактическия състав на приложимата материалноправна норма, постановил акт без да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като се отразило на материалната законосъобразност на акта.

Д. По съответствието с целта на закона:

Жалбоподателите твърдят, макар и с различни доводи, че оспореното решение противоречи на целта на Закона за електронните съобщения. Основното им възражение се свежда до нарушение на принципите на закона. Основен принцип на регулирането на обществените отношения, свързани с електронните съобщения е принципа на законоустановеност. С оглед на установената материална незаконосъобразност на акта и допуснатото съществено нарушение на административнопроизводствените правила, твърдението за неговото нарушаване е основателно. Всяка една регулаторна мярка трябва да бъде в съответствие с изискванията на закона. Значимостта на защитените чрез държавната намеса ценности - свободната конкуренция и интересите на потребителите, както и степента на въздействие на тази намеса върху частната стопанска дейност предпоставят законова установеност както на процедурата, така и на самите регулаторни мерки. В случая точно това не спазил административният орган. Що се отнася до твърдението за нарушение на принципите на прозрачност, публичност и консултативност те, макар в определена степен да са спазени, с оглед на специфичното законодателно решение за налагане на временни специфични задължения също са нарушени.

Видно от изложеното оспореното решение № 320 от 24.03.2011 г. е постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е в несъответствие с целта на Закона за електронните съобщения. Действалата към датата на издаване на акта национална правна норма - чл. 42, ал. 9 ЗЕС въвела изисквания, които не фигурират в относимата европейска правна норма - чл. 7, § 6 (9) от Рамковата директива. Това довело в изключителни случаи и при спешна нужда от защита на конкуренцията и интересите на потребителите до ограничаване на възможността на Комисията за регулиране на съобщенията за регулаторна намеса. Но неправилното транспониране на европейската директива не дава основание на държавата да се позове на европейската разпоредба и да черпи права от нея. Никой, дори и държавата, не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение, а защитата и на общите за държавата и обществото ценности и интереси трябва да става по установения в закона ред. Поради изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено.

С оглед на изхода от делото, направено от жалбоподателя "Космо България Мобайл" ЕАД искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за регулиране на съобщенията да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски. От доказателствата по делото е видно, че единственият доказан разход е в размер на 50,00 лв. държавна такса. Жалбоподателят е бил представляван от надлежно упълномощени адвокати, но по делото няма представени доказателства за направени разходи по сключените с тях договори за правна помощ и съдействие, поради което такива не следва да се присъждат. Останалите жалбоподатели не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд