Решение № 8805 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6183/2010 г.

Решение № 8805 от 28.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 6183/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, против Решение № 3670/19.03.2010 г., постановено по адм. дело № 9346/2009 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, VII-мо отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 на Разрешение № 01395/08.04.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), издадено на основание нейно решение № 353/08.04.2009 г. Съдебният акт се счита необоснован и неправилен, поради нарушение на материалния закон, претендира се отмяната му в оспорената част. В съдебното заседание касационната жалба се поддържа от юрк. Кусева, по подробно изложените в нея и в писмени бележки съображения. Възразява се, че с оспорените т. 1 и т. 2 от Приложение 2, Комисията е въвела нови изисквания, с което е превишила рамките на своята компетентност, тъй като е следвало служебно да издаде разрешението по § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, но при условията на вече издадената индивидуална лицензия. Тези параметри са нововъведени, поставени са като изискване, на основание препоръки G 109 и G 202 на ЕС, които не са публикувани в Официален вестник на Европейския съюз и нямат задължителен характер. Ответната страна - Комисия за регулиране на съобщенията, не изпраща процесуален представител. Постъпила е писмена защита от юрк. Якимова, с искане решението, като правилно, да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура обосновава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Сочи, че решението е постановено в нарушение на процесуалните правила, материалния закон и е необосновано. В мотивите му не са намерили място аргументи по основните оплаквания за нарушения на предвидените в чл. 35, ал. 1 ЗЕС и чл. 59, ал. 2, т. 4 изисквания за мотивираност на решенията на КРС. Изводът, че служебно издадената лицензия по § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС, като приравнена на индивидуалните лицензии при разрешителен режим не е свързана с излагането на конкретни съображения, не намира опора в закона. Същото се отнася и до подробно развитото възражение за нарушение на разпоредбата на чл. 280, ал. 5 ЗЕС. Върховният административен съд, в настоящия си петчленен състав при II-ра колегия, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, процесуално е допустима. По съществото си същата е основателна. За да отхвърли първоначално подадената от дружеството жалба, тричленният състав на ВАС е приел, че оспореното решение на КРС е постановено от компетентния орган, в предвидената от закона форма, след спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и при съобразяване с неговата цел. От фактическа страна е изяснил, че жалбоподателят е оператор, който към влизане в сила на ЗЕС, (обн. ДВ, бр. 41/22.05.2007 г.) извършва дейност въз основа на индивидуална лицензия № 110-01054/04.11.2004 г., за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и предоставяне на далекосъобщителни услуги. Въз основа на решение № 353 от 08.04.2009 г. на КРС, издадено на основание § 9, ал. 3 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за електронните съобщения (ПЗР на ЗЕС), на "Мобилтел" ЕАД е издадено (частично оспореното) разрешение № 01395 от 08.04.2009 г. за ползуване на ограничен честотен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна мрежа, с предоставен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър и предоставяне на обществена телефонна услуга и всички услуги, включени в стандарта GSM и/или UMTS, с приложения, оспорени в частта му досежно Приложение 2, точки 1 и 2 - "Изисквания за качеството на услугата", с определени технически параметри на фактори за оценка пренос на глас и еднопосочно закъснение в собствената мрежа и при взаимно свързване от край до край. Според решаващия съдебен състав наведените от адресата на разрешението възражения са неоснователни, тъй като съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗЕС, функциите по регулиране и контрол при осъществяването на електронните съобщения се извършват от КРС, като едно от правомощията й, дефинирано в чл. 30, т. 10 от този закон, е да издава, изменя, допълва, прехвърля, спира, прекратява или отнема разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, т. е. КРС е издала разрешението и в рамките на предоставената й самостоятелна преценка. Видно от условията на издаденото разрешение, на далекосъобщителното предприятие е вменено задължение да осъществява електронните съобщения при спазване на изискванията, посочени в Приложение 2 на същото. Въведените изисквания за качеството на предоставяната обществена телефонна услуга са съобразени с чл. 280 от ЗЕС (изм. ДВ, бр. 17 от 06.03.2009 г.). Към момента на издаване на разрешението административният орган е съобразил европейските стандарти и спецификации, относими към съответната дейност на предприятията. Когато няма публикувани стандарти и спецификации в Официалния вестник на ЕС, Комисията може да прилага такива на европейските стандартизационни организации, като в случая, при издаването на разрешението в оспорената част, КРС е съобразила относимите препоръчителни стандарти. Решението е неправилно, следва да бъде отменено, като се уважи жалбата и се отмени процесния административен акт в обжалваната му част. Няма спор, че касаторът е оператор, извършващ дейност въз основа на индивидуални лицензии № 110-01054/04.11.2004 г., за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и предоставяне на далекосъобщителни услуги, издадена по реда на ЗД, отм. и № 111-03081/25.04.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт UMTS с национално покритие, издадена също по отменения ЗД и при проведена тръжна процедура. Произнасянето на административния орган действително е извършено по реда и в сроковете, предвидени в специалния закон - актът на КРС е постановен в процедура по § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, която разпоредба предвижда регулаторът служебно, в шест месечен срок от влизането на закона в сила, да издаде разрешение на операторите, (които към влизането в сила на този закон извършват далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия, а законът определя, че осъществяваните от тях електронни съобщения са свързани с издаване на разрешение), като до издаването му, дейността на операторите ще се осъществява по силата на издадените им по отменения ЗД индивидуални лицензии. Видно е от съдържанието на преходната норма, че целта, за да се въведат задължения към регулатора, е дейността на действащите оператори да се приведе в съответствие с новите изисквания на ЗЕС, (въвел регулаторна рамка 2002 на ЕС) и съответните подзаконови актове по прилагането му, в частност - Наредба № 1/19.12.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване, обн. ДВ, бр. 5/2009 г. В случая, с оспорените т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 от Разрешението, Комисията е наложила на касатора - оператор изисквания, които не произтичат от ЗЕС и съответните подзаконови актове по прилагането му, при това без да изложи съображения какво е наложило това. Задължението за осигуряване в собствената мрежа на фактор за оценка за преноса на глас (R фактор) не по-малък от 70 и еднопосочно закъснение не по-голямо от 150 ms, не фигурира нито в горецитираните индивидуални лицензии, нито в тръжните книжа, които съдържат изисквания за качество на услугата към 2005 г., когато е бил проведен търга, а са въведени въз основа на Европейски актове от 2007 г., включени в Списъка на стандартите с препоръчителен характер. Във връзка с последното прави впечатление фактът, че с Решение № 1310/25.10.2007 г., КРС е приела Техническите изисквания за работа на мобилни наземни мрежи и съоръженията, свързани с тях, (ДВ, бр. 92/07 г.), а с Решение № 2104/08.10.2008 г. е одобрила Общи изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, като не е приела за приложими други стандарти, въпреки съществуването им. Дружеството е задължено, въз основа на индивидуалната лицензия, да осъществява електронни съобщения по стандарт GSM 900, GSM 1800 и UMTS и с приемането на Техническите изисквания, съгласно чл. 8, е следвало да се съобразява със стандартите, посочени в Приложение № 9 към тях, (между които не фигурират такива, засягащи показателите R фактор и еднопосочно закъснение). По този начин, с въведените нови изисквания в Приложение 2, т. 1 и 2, КРС влиза в противоречие с цитираните актове, приети от самата нея и то без аргументация. Затова и настоящата инстанция приема твърдението на касатора, че е налице неспазване на установеното в чл. 35, ал. 1 ЗЕС изискване за мотивиране на решенията. В оспорения съдебен акт оплакваното не е възприето, с извода, че по силата на закона служебно издаденото по § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС разрешение "се приравнява" с издадената при разрешителен режим индивидуална лицензия, поради което и административният орган не е обвързан с излагането на конкретни съображения. В изложеното се наблюдава вътрешно противоречие - от една страна съдът приема, че процесното разрешение "се приравнява" с издадената индивидуална лицензия, т. е. следва да съблюдава условията в нея, а от друга страна се признава на регулатора оперативна самостоятелност да изменя установени при разрешителен режим или тръжна процедура стандарти, рефлектиращи към изградена и функционираща мрежа, без операторът дори да бъде уведомен. Изводът, който петчленният състав не споделя, е обоснован с нормата на чл. 30, т. 10 ЗЕС, която е обща разпоредба, определяща принципно компетентността на Комисията - да издава, изменя, допълва, прехвърля, спира, прекратява или отнема разрешения. И това е така с оглед визирания в самия закон ред за изменение на разрешенията - при условията на раздел IХ ЗЕС - чл. 114 и сл. и по специално чл. 115, т. т. 3 и 4 ЗЕС, като, съгл. ал. 2 от същия, синхронизирането следва да се осъществява с участието на оператора, след писмено уведомяване, с възможността за изразяване на становище в 14-дневен срок от получаване на уведомлението, (когато измененията и допълненията са свързани с ал. 1, т. 4 - с оглед причини в обществен интерес, такива, произтичащи от ефективното ползване на ограничения ресурс, или в защита на интересите на потребителите и осигуряването на универсална услуга), а не наложено едностранно от регулатора. Неоснователно е възражението на ответната страна, че ако се възприемат аргументите на жалбоподателя, КРС ще следва да издава два типа разрешения за една и съща дейност - за предприятията които получават разрешения по § 9 няма да са валидни изискванията, произтичащи от Наредба № 1, докато за предприятията, които ще получат разрешения по ЗЕС, тези изисквания ще се прилагат. В случая разрешението по § 9, ал. 3 ЗЕС, по изтъкнатите вече съображения, следва да се издаде в съществуващия по лицензията обем и параметри, а за съответствие с изисквания на ЕС, в обществен или на потребителя интерес, е предвиден ред за изменение в самия закон. Жалбата е основателна и в частта й досежно подробно обоснованото нарушение по чл. 280, ал. 5 ЗЕС, съгласно която "Комисията налага задължителното прилагане на стандарти и/или спецификации само ако те са определени за задължителни в "Официален вестник" на Европейския съюз", каквито въведените и оспорени такива, не са. На фона на тази изрична законова норма, приетият от съда извод за оперативна самостоятелност и самостоятелна преценка на регулатора, без мотиви досежно въведеното задължение за изменение на приетите и утвърдени стандарти с препоръчителни такива, без доказателства за ефективността на промяната по отношение на потребителя, в нарушение на визираните в чл. 5 ЗЕС принципи на предвидимост, прозрачност..., технологична неутралност по отношение на мрежите при предоставянето от предприятията на електронни съобщителни услуги и свеждане на регулаторната намеса до минимално необходимото, е неправилен и необоснован. Що се отнася до съображенията, изложени във връзка с изискванията по ал. 4 на чл. 280 ЗЕС, (че Европейските и международните стандарти се въвеждат като български и се прилагат съгласно разпоредбите на Закона за националната стандартизация), те въобще не са обсъдени. С оглед така изложените съображения, по отменителните основания на чл. 209, т. 3, АПК, поради нарушения на материалния закон и необоснованост, решението следва да се отмени, с уважаване на жалбата, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2, вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,