Решение № 11004 от 16.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5782/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба от Югоизточно държавно предприятие ДП с ЕИК 201617654, представлявано от директора Д. Радев, чрез представител по пълномощие адвокат Т. Костова от Софийска адвокатска колегия, против Решение 218/31.01.2024 год. по адм. дело 335/2023 год. по описа на Административен съд Сливен.

Заявено е твърдение, че оспореното решение е нищожно и неправилно, поради нарушаване на материалния закон, както и че същото е необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 1 и 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място се сочи, че решението на първоинстанционния съд е постановено при отсъствие на разбираема воля на съда по спора по отношение на третата нередност от обжалваното решение, а по отношение на всички нередности липсвали мотиви на съда. Според касатора, налице е изначална липса на произнасяне по заявените в жалбата оплаквания. Според оспорващия налице била и напълно възприета фактическа обстановка от съда и пренебрежително премълчаване на доказателствената стойност на вложените по делото и приети от съда писмени доказателства. Твърди се, че мотиви на първоинстанционния съд липсват, като изцяло са преповторени доводите на административния орган. По отношение на първото установено от административния орган нарушение се твърди, че съдът еднозначно е приел, че изискването за представяне на други документи, касаещи наличието на нает персонал било отклонение от заложеното в цитираните текстове на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и поради това било недопустимо. Според касатора, възложителят е поставил изисквания участниците да декларират съответни технически и професионални способности, като се посочат данни за лицата, разполагането с ЛПС и специализирано оборудване и съответната техника, като едва на етап сключване на договора участника следва да представи и списък на персонала, който ще участва в изпълнението на поръчката, както и документите доказващи професионална компетентност на лицата, като тези неща не са изисквани от участниците при подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Според касационният жалбоподател, не е незаконосъобразно изискването за справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от Кодекса на труда (КТ), издаден от НАП. Твърди, че дадената от административния орган правна квалификация на нередността не съответства на фактическото описание на същата. Сочи, че са неправилни изводите на съда и административния орган за наличие на третото посочено нарушение. Оспорва и правната му квалификация. Относно четвъртото нарушение поддържа становище, че съдът изцяло е преповторил доводите на административния орган. Твърди, че срокът за подаване на оферти след като е удължен става по-дълъг от предвидения минимален такъв по чл. 74, ал. 1 от ЗОП, като с това удължаване се санират с обратна сила последиците на предхождащото скъсяване на срока. Позовава се на относима според него съдебна практика на ВАС. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за частично обезсилване на решението или изцяло да бъде отменен оспорения съдебен акт и решаване на спора по същество, като се отмени административният акт, като незаконосъобразен, а в условия на евентуалност иска връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат Т. Костова, който поддържа касационната жалба по изложените в нея аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 (РУО на ОПОС) представя писмени молби, чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Д. Атанасова, в които излага становище за неоснователност на касационната жалба. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждането на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции по представен списък. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 1 и 3 от АПК и предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение състав на Административен съд Сливен е отхвърлил оспорването по жалба на Югоизточно държавно предприятие ДП срещу Решение от 28.08.2023 год. на РУО на ОПОС, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 4.1, б. г, т. 11, б. а и т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности), на бенефициера Югоизточно държавно предприятие ДП е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за обособена позиция (ОП) 3, 6, 7 и 8 (Договор за ОП 3 с рег. 116/22.05.2023 год. с изпълнител БАЕНА ЕООД на стойност 95 923,75 лв. без ДДС, Договор за ОП 6 с рег. 124/25.05.2023 год. с изпълнител ЕТ К. К. КРЪСТЕВ на стойност 21 000лв. без ДДС, Договор за ОП 7 с рег. 125/25.05.2023 год. с изпълнител ЕТ К. К. КРЪСТЕВ на стойност 35 000 лв. без ДДС и Договор за ОП 8 с рег. 118/22.05.2023 год. с изпълнител БАЕНА ЕООД на стойност 23 645,56 лв. без ДДС) и финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 1, 5 и 9 (Договор за ОП 1 с рег. 115/22.05.2023 год. с изпълнител БИ ЛЕС ЕООД на стойност 14 810,60 лв. без ДДС, Договор за ОП 5 с рег. 103/27.04.2023 год. с изпълнител БИ ЛЕС ЕООД на стойност 146 119,47 лв. без ДДС и Договор за ОП 9 с рег. 119/22.05.2023 год. с изпълнител КАНУС ООД на стойност 15 360 лв. без ДДС.), представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ.

За да постанови този резултат решаващият съд е приел от фактическа страна, че Югоизточно държавно предприятие ДП е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) Д-34-64/08.12.2022 год. по процедура за директно предоставяне BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдска практика и залесяване, по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на Оперативна програма Околна среда 2014-2020. По силата на договора, РУО на ОПОС предоставя на бенефициера Югоизточно държавно предприятие ДП безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 9 999 999,85 лева за реализиране на проект с ИСУН BG16М1ОР002-3.035-0005 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване на територията на Югоизточно държавно предприятие Сливен.

В изпълнение на договора и за реализиране на целите на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Възлагане на лесокултурни дейности по ОПОС 2014-2020, по 9 обособени позиции в горски територии държавна собственост, предоставени за стопанисване на Югоизточно държавно предприятие ДП, гр. Сливен, разположени в района на дейност на териториалните му поделения (ДГС/ДЛС), както следва: ОП 1: Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване чрез премахване на издънки с моторен храсторез върху прогнозна площ до 284 дка по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Хасково, в землището на с. Кралево, общ. Стамболово; ОП 2: Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване чрез провеждане на отгледни сечи без материален добив върху прогнозна площ до 5 642 дка и отглеждане на млади насаждения върху прогнозна площ до 1 570 дка по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно техническата спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Маджарово; ОП 3: Предоставяне на услуги-попълване върху прогнозна площ до 83 дка, почвоподготовка върху прогнозна площ до 80 дка, залесяване върху прогнозна площ до 80 дка, отглеждане на култури върху прогнозна площ до 358 дка по видове дейности и начин на изпълнение в отдели и подотдели, съгласно ТС, разположени в района на територията на ТП ДГС Маджарово в землището на с. Рогозиново, общ. Харманли и с. Доситеево, общ. Харманли; ОП 4: Предоставяне на услуги по отглеждане на млади насаждения, без материален добив-осветления-отглеждане на подраста чрез премахване на нежелани дървесни и храстови видове върху прогнозна площ до 103 дка. По видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Свиленград в землището на с. Малко градище, общ. Любимец и с. Вълче поле, общ. Любимец; ОП 5: Предоставяне на услуги по отглеждане на дъбови култури извършвани върху прогнозна площ до 918 дка и попълване на дъбови култури извършвани върху прогнозна площ до 200 дка, по видове дейности и начин на изпълнение в отдели/подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Свиленград в землището на с. Равна гора, общ. Свиленград, с. Сладун, общ. Свиленград, с. Дервишка могила, общ. Свиленград и с. Студена, общ. Свиленград; ОП 6: Предоставяне на услуги по отглеждане на млади насаждения, без материален добив, осветление, върху прогнозна площ до 389 дка, по видове дейности и начин на изпълнение в отдел/подотдел, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ДГС Ивайловград в с. Белополци, общ. Ивайловград, с. Попско, общ. Ивайловград, с. Конници, общ. Ивайловград, с. Горноселци, общ. Ивайловград и с. Мандрица, общ. Ивайловград.; ОП 7: Предоставяне на услуги за подпомагане на естествено възобновяване чрез премахване на подлее върху прогнозна площ до 1485 дка по видове дейности и начин на изпълнение в отдел и подотдел, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Ивайловград в с. Кобилино, общ. Ивайловград, с. Камилски дол, общ. Ивайловград, с. Горноселци, общ. Ивайловград, с. Покрован, общ. Ивайловград и с. Меден бук, общ. Ивайловград; ОП 8: Предоставяне на услуги чрез почвоподготовка върху прогнозна площ до 55 дка и залесяване на култури, върху прогнозна площ до 55 дка по видове дейности и начин на изпълнение в отдели и подотдели, съгласно техническа спецификация, разположени в района на дейност на ТП ДГС Тополовград; ОП 9: Предоставяне на услуги за подпомагане на естественото възобновяване върху прогнозна площ до 1 123 дка, по видове дейности и начина на изпълнение в отдели и подотдели, съгласно ТС, разположени в района на дейност на ТП ДГС Тополовград.

В обявлението за обществена поръчка крайният срок за подаване на оферти е посочен до 13.02.2023 год., но с обявление за изменение или допълнителна информация от 15.02.2023 год., срокът за получаване на оферти е удължен от 13.02.2023 год. на основание чл. 100, ал. 12 от ЗОП или с още 14 календарни дни до 27.02.2023 год. Прогнозната стойност на обществената поръчка е обявена в размер на размер до 484 274,10 лв., без включен ДДС, разпределен за всяка обособена позиция.

В резултат на проведената процедура са сключени договори както следва: Договор за ОП 1 115/22.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник БИ ЛЕС" ЕООД, сключен на стойност 14 810,60 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 с рег. 116/22.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник БАЕНА ЕООД, сключен на стойност 95 923,75 лв. без ДДС; Договор за ОП 5 с рег. 103/27.04.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник БЕ ЛИС ЕООД, сключен на стойност 146 119,47 лв. без ДДС; Договор за ОП 6 с рег. 124/25.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник ЕТ К. К. КРЪСТЕВ, сключен на стойност 21 000 лв. без ДДС; Договор за ОП 7 с рег. 125/25.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник ЕТ К. К. КРЪСТЕВ, сключен на стойност 35 000 лв. без ДДС; Договор за ОП 8 с рег. 118/22.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник БАЕНА ЕООД, сключен на стойност 23 645,56 лв. без ДДС и Договор за ОП 9 с рег. 119/22.05.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник КАНУС ООД сключен на стойност 15 360,00 лв. без ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключените въз основа на нея договори, с писмо изх. 3-035-0005-2-454/24.07.2023 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера Югоизточно държавно предприятие ДП за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистрирани сигнали за нередност по ОП 1 - 1305, по ОП 3 - 1306, по ОП 5 - 1308, по ОП 6 - 1309, по ОП 7 - 1310, по ОП 8 - 1311 и по ОП 9 - 1312. В сигналите са посочени констатирани нарушения с финансов ефект. Конкретните констатации, формирали този извод са описани по следния начин:

1. Ограничително изискване по ОП 1, 3, 6, 7, 8 и 9, нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП, отнасящо се до въведени ограничителни изисквания, касаещи документите, с които се доказват заложените критерии за подбор, като са заложени изисквания за способности за техническо (работно) оборудване, различно по вид и брой за всяка ОП. Според РУО, възложителят е заложил и определил предварително изисквания за точно определени конкретни документи за участие в процедурата, в противоречие с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона. Доколкото изискването за доказване на техническите способности на участниците относно инструменти, съоръжения и техническо оборудване се доказват единствено с декларация, незаконосъобразно възложителя е поставил изискване за допълнителни конкретни документи, като е посочил какъв следва да е вида на документа. По всяка от обособените позиции, възложителят е заложил ограничителни критерии за подбор, отнасящи се до техническото оборудване и професионалните способности на участниците/изпълнителите; относно личните предпазни средства и др., въпреки че същите следва да се доказват единствено чрез декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Административният орган е приел за незаконосъобразно изискването за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС чрез представяне на заверено копие на платежен документ - фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване.

Така констатираното нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 10%. по отношение на ОП 1, 3, 6, 7, 8 и 9.

1. Ограничително изискване по ОП 1, 3, 5, 6, 7, 8 и 9, нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП, отнасящо се до ограничителни изискваня, касаещи документи, с които се доказват заложените критерии за подбор. От обявлението за обществената поръчка е видно, че възложителят е заложил в техническите спецификации за всички обособени позиции изискване за техническо лице за контрол на качеството, регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите, като този критерии следва да се доказва, освен със списък на лицата по чл. 64, ал. 1 т. 6 от ЗОП, и с допълнителни документи - заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62 ал. З от КТ, издадена от НАП в определен срок. Според административният орган възложителят е заложил ограничителен критерий, като е приел, че единствено справка от НАП е валидно доказателство, доколкото законодателят не е предвидил тази справка, като нарочен документ за доказване критериите за подбор по отношение на персонала.

Така констатираното нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 10%. по отношение на ОП 1, 3, 5, 6, 7, 8 и 9.

1. Незаконосъобразно сключване на договори в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП. Административният орган е приел, че по обособени позиции с 3, 6 и 8 избраните участници не са представили всички необходими документи преди сключването на договорите, като например фактури за закупени лични предпазни средства - защитни ръкавици, работни обувки, работни каски и защитни панталони. По обособена позиция с 7 е приел, че липсват документ за регистрацията на моторните триони и талон за преминал годишен технически преглед преди сключване на договора. Според административният орган към датата на сключване на договора по ОП 7 изпълнителят не е представил документи за доказване наличието на ЛПС предпазно облекло, като от представените фактури не е видно наличието на предпазен панталон.

Така констатираното нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 25% по отношение на ОП 3, 6, 7 и 8.

1. Незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти в нарушение на чл. 74, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗОП. Административният орган е приел, че видно от официалния сайт https://app.eop.bg/today/246361, обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 17.01.2023 год., със срок за получаване на офертите: 13.02.2023 год., 23:59 ч., като възложителят е определил срок в размер на 27 календарни дни, съгласно чл. 74, ал. 4 от ЗОП. Според УО на ОПОС предпоставки за прилагане на съкратена процедура не са налице, поради което решението за откриване е незаконосъобразно, като не е налице и хипотезата на спешно възлагане на обществената поръчка.

Така констатираното нарушение на чл. 74, ал. 4, във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗОП е квалифицирано от РУО на ОПОС като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 4.1, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определен процентен показател на финансовата корекция в размер на 5% по отношение на ОП 1, 3, 5, 6, 7, 8 и 9.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 3, 6, 7 и 8 и 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 1, 5 и 9.

При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, при спазване на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с неговата цел.

Във връзка с първото от посочените от органа нарушения е приел, че поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи несъмнено е в противоречие и с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона, а това е недопустимо, доколкото нормата на чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП е императивна и изброяването в нея е изчерпателно. Доколкото изискването за доказване на техническите способности на участниците относно инструменти, съоръжения и техническо оборудване се доказва единствено с декларация, незаконосъобразно възложителят е поставил изискване за допълнителни конкретни документи, като е посочил какъв следва да е вида им. Според първоинстанционният съд, правилно и обосновано административният орган е приел за незаконосъобразно изискването за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС чрез представяне на заверено копие на платежен документ - фактура, или договор за наем, или договор за лизинг или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването да разполага с работно (техническо) оборудване.

Съдът е приел, че е налице и второто установено от РУО нарушение, като е формирал извод, че поставеното от възложителя условие за представяне на изчерпателно изброени документи по обособени позиции 1, 3, 5, 6, 7, 8 и 9 несъмнено е в противоречие и с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, тъй като представлява изискване за представяне на други документи извън посочените в закона, а това е недопустимо, тъй като нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е императивна и изброяването в нея е изчерпателно. Доколкото изискването към екипа за изпълнение на поръчката се доказва със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата, незаконосъобразно възложителят е посочил какъв следва да е конкретният вид на документа. Обосновал е, че заложеното от възложителя изискване за техническо лице за контрол на качеството, да е регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите, като това изискване да се доказва освен със списък на лицата по чл. 64, ал. 1 т. 6 от ЗОП, и с допълнителни документи - заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62 ал. З от КТ, издадена от НАП в определен срок е ограничително. Обосновал е, че изискването се явява пречка за участници, които могат да докажат изискването по чл. 235 от Закона за горите със всеки друг документ, свидетелстващ наличие на трудово правоотношение.

Във връзка с третото от посочените от органа нарушения е приел, че е налице нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента, тъй като е сключил договор за изпълнение на обществената поръчка с участник, който не отговаря на изискването да притежава необходимите изискуеми документи към датата на сключване на договора. По отношение на липсата на документ за регистрацията на моторните триони и талон за преминал годишен технически преглед преди сключване на договора по обособена позиция с 7 с ЕТ К.-К. Кръстев по делото е назначена съдебно-техническа експертиза, от която се установява, че моторните триони с регистрационни номера по ЗРКЗГТ съответно X 023 96A, X 02394A, X 02397А и X 023 95А са преминали технически преглед на една и съща дата - 19.12.2017 год., в изпълнение на разпоредбите на Закона за регистрация и контрол на земеделската и горската техника, Наредба 2/03.02.2016 год., за условията и реда за регистрация на техниката по ЗРКЗГТ, Наредба 3/03.02.2016 год., за извършване на технически прегледи на техниката по ЗРКЗГТ, и Наредба 1/30.01.2012 год., за контрола и опазване на горските територии. С оглед уточнението на вещото лице в съдебно заседание, че четирите мотори триона са вид технически средства, които според НРРГТ преминават преглед при въвеждането им в експлоатация и при регистрацията им, но могат да бъдат ползвани през целия период на експлоатация, обикновено от 3 до 5 години, първоинстанционния съд е приел за доказано, че към датата на сключване на договора са били налице доказателства, че изпълнителят притежава документ за преминал технически преглед на моторните триони, но не са представени към датата на сключване на договора документи за доказване наличието на ЛПС - предпазно облекло, такива не са представени и в хода на съдебното производство. Обосновал е, че и по ОП 7, бенефициерът е сключил договор за изпълнение на обществената поръчка с участник, който не отговаря на изискването да притежава необходимите изискуеми документи към датата на сключване на договора.

По отношение на четвъртото от посочените от органа нарушения, съдът е приел, че предпоставките за прилагане на ускорена процедура за възлагане на обществената поръчка по чл. 74, ал. 4 от ЗОП в случая не са били налице. Насоките за кандидатстване по процедура Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване" са в сила от 01.08.2022 год. и възложителят е бил наясно със срока за изпълнение на проекта. Съдът е приел, че ограничавайки конкурентната среда и компрометирайки ефективното разходване на публични средства, неправомерното намаляване на срока с 10 % съставлява нарушение с потенциален негативен финансов ефект върху бюджета на ЕС и въпреки, че възложителят е променил крайния срок за получаване на офертите: от 13.02.2023 год. на 27.02.2023 год., както и датата на отваряне на офертите вместо 14.02.2023 год. в 11.00 часа на 28.02.2023 год. в 11.00ч., това не санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти.

При тези мотиви, съдът е формирал извод за безспорно наличие на нарушения на разпоредби от националното законодателство, които нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 4.1, б. г, т. 11, б. а и т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на Югоизточно държавно предприятие ДП като неоснователна и е присъдил в полза на административния орган разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева.

Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

По приложението на материалния закон, настоящата инстанция приема следното:

Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:

Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 год. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 год. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 год. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 год. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 год., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд Убежище, миграция и интеграция", фонд Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление. Видно от изложеното по отношение на процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 год., доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 год., проверката по който е започнала преди влизане на § 11 от ПМС 248 от 05.07.2024 год. в сила.

Нормите на Наредбата за посочване на нередности, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата й редакция към датата на издаване на административния акт 28.08.2023 год.

По отношението на първото нарушение правилен се явява извода на съда, потвърждаващ този на административния орган, за извършено от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП изрично разпорежда, че възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон.

Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя декларация за инструментите, съоръженията и техническото оборудване, които ще бъдат използвани за изпълнение на поръчката. Безспорно законодателят е предвидил декларативен подход при установяване фактите относно инструментите, съоръженията и техническото оборудване, поради което изискването на всякакъв друг тип документ се явява в противоречие с императива на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. В случая, бенефициерът е поставил изискване за доказване на обстоятелството, че даден участник разполага с изискуемата техника и ЛПС да става чрез представяне на заверено копие на документ фактура или договор за наем, или договор за лизинг, или друг еквивалентен и съответен документ, относно доказване на изискването, че разполага с работно (техническо оборудване), с което е нарушил чл. 59, ал. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП.

Законосъобразно РУО и първоинстанционният съд са приели, че възложителят е заложил ограничителен критерий относно доказване на изискването, че разполага с работно (техническо) оборудване. Възложителят неоправдано е възложил в тежест на кандидата да представи към декларираните обстоятелства по чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП и доказателства, свързани конкретно със собствеността на оборудването, правното основание на държането или ползването на вещта, както и за извършено плащане във връзка с посоченото основание. Наличността на оборудването за изпълнение на поръчката се декларира от участника, а изпълнителят може да я докаже чрез набор от всички допустими доказателства. В този смисъл е и съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя Вж.: Решение 5746/13.05.2024 год., постановено по адм. дело 2081/2024 год., VII о. на Върховния административен съд и Решение 8737/12.07.2024 год., постановено по адм. дело 2081/2024 год., VII о. на Върховния административен съд.

Предвид горното, основателен е извода на първоинстанционния съд за наличие на осъществено нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 9 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП. Законосъобразно, така установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на второто нарушение, настоящият касационен състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че са нарушени разпоредбите на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 изр. второ от ЗОП.

Съгласно чл. 64, ал. 1 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи във връзка с поставените изисквания: т. 6. - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Административният орган, след като е анализирал поотделно изискванията за прилагане на конкретни документи за доказване на професионална компетентност на лицата от персонала на участника, които ще изпълняват поръчката за всяка обособена позиция, е приел общ извод, че изискването от участниците на етап кандидатстване да представят към списъка на персонала и конкретно описаните документи за доказване на професионалната компетентност на лицата противоречи на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, както и че въведеното от възложителя изискване за техническото лице за контрол на качеството, да е регистрирано в професионалния публичен регистър по чл. 235 от Закона за горите, като този критерий да се доказва и с допълнителни документи заверено копие от справка за декларирани данни по чл. 62, ал. 3 от КТ, издаден от НАП.

Начина на доказване на критериите за подбор, свързани с професионалната компетентност на екипа на изпълнителя, не могат да се съотнесат към цитираните от административния орган разпоредби. Предписанията, на които се е позовал РУО, за да обоснове заключенията си в тази част, са тези съдържащи се в чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Твърдението на органа, че освен списъка на персонала, е изискана и справка за трудовите договори, а трудовото правоотношение може да се установи и чрез друг вид документ, категорично не може да се подведе под хипотезите на посочените правила. За да е налице нарушение на чл. 59, ал. 3 от ЗОП, трябва да е налице съждение за недопустимо доказателствено средство по ЗОП, а нормата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП регламентира позитивно правило за поведение, което не поставя никакви изисквания към доказателствата за професионалната компетентност, каквито по същество са твърденията на административния орган.

Предвид изложеното, при липсата на нарушение на сочените от органа норми на ЗОП, не е налице обективен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане налице ли е вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на третото нарушение, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че са нарушени разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 112, ал. 1 от ЗОП указва, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора, определеният изпълнител представи изискуемите се от т. 1 т. 4 документи. От друга страна, съгласно ал. 2, т. 2 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1.

Фактическите установявания, обективирани в оспореното решение на РУО на ОПОС обосновават извод за допуснато от възложителя нарушение при сключване на договора за възлагане на обществената поръчка с избрания изпълнител. Така в мотивите на административния акт е прието, че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка по ОП 7, участникът определен за изпълнител не е представил всички документи, изискуеми на основание чл. 112, ал. 1 и в съответствие с чл. 58 от ЗОП, а именно не е представил документи за доказване наличието на ЛПС - предпазно облекло. Така формирания от органа извод е обоснован от факта, че към датата на сключване на договора не са били налични и представени документи и не е доказано наличието на защитен предпазен панталон. По аналогичен начин, в оспорения административен акт са описани в детайли документите, липсващи в досието на обществената поръчка при сключване на договорите и по ОП 1, 3, 5, 6, 8 и 9.

Всяко отклонение от предвидените от възложителя изисквания към доказването предполага незаконосъобразно сключен договор с изпълнителя. При тези неоспорени констатаци правилни са изводите на органа, потвърдени от първоинстанционния съд, че избраният за изпълнител участник по съответната обособена позиция, към момента на сключване на договора за изпълнение не е представил документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, което е нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

Предвид горното, основателен е извода на първоинстанционния съд за наличие на осъществено нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, което правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на четвъртото нарушение, настоящият касационен състав не споделя мотивите на първоинстанционния съд, че са нарушени разпоредбите на чл. 74, ал. 4, във вр. с чл. 74, ал. 5 от ЗОП.

Според административният орган и първоинстанционния съд възложителят е приложил съкратен срок за подаване на оферти, без да са налице предпоставките за това.

Безспорно обявлението за обществената поръчка е изпратено за публикуване на 17.01.2023 год., със срок за получаване на офертите 13.02.2023 год., 23:59 часа. С обявление за изменение от 15.02.2023 год., възложителят е променил крайния срок за получаване на офертите: от 13.02.2023 год. на 27.02.2023г., както и в датата на отваряне на офертите вместо 14.02.2023год. в 11.00 часа на 28.02.2023год. в 11.00ч.

Законът императивно установява минималния срок за подаване на оферти или заявления. Съгласно разпоредбата на чл. 74, ал. 1 от ЗОП, минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 30 дни от датата на изпращането на обявлението за обществена поръчка за публикуване. Задължителният характер на тази разпоредба следва от преценката на законодателя, че именно този период ще гарантира адекватна възможност за участие на заинтересуваните икономически оператори в обществената поръчка. От това правило съществуват изключения. Съгласно чл. 74, ал. 4 от ЗОП при възникване на обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчката, поради което е невъзможно спазването на срока по ал. 1, възложителите могат да определят срок за получаване на оферти, не по-кратък от 15 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. При посочен по-кратък срок възложителят следва да мотивира предложението си.

Административният орган е посочил, че възложителят е удължил срока за получаване на оферти или предложения с обявление, изпратено за публикуване на 15.02.2023 год., с което е удължен срока, от 13.02.2023 год. на 27.02.2023 год., както и в датата на отваряне на офертите вместо 14.02.2023 год. в 11.00 часа на 28.02.2023 год. в 11.00ч., но е приел, че то е неотносимо към допуснатото от възложителя нарушение, тъй като удължаването на срока не може да санира изначално незаконосъобразно определения срок за получаване на оферти.

Настоящата касационна инстанция приема този извод на органа, потвърден и от първоинстанционния съд за неправилен. Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Само тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е въвел задължението, възложителят да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. В конкретния случай, несъмнено няма въведени от възложителя съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците, за да бъде удължен срокът за получаване на оферти.

От съдържанието на обявлението и при липса на всякакви направени от възложителя промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, без да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, се налага извод, че възложителят не е нарушил чл. 74, ал. 4 от ЗОП, доколкото е внесъл техническа поправка с последващо обявление относно крайния срок за получаване на оферти или предложения. Неправилно както органът, така и съдът са приели, че това обстоятелство е ирелевантно, без да изследват конкретните факти и доколкото няма спор, че не е внасяна никаква промяна в съдържанието на обявените условия и документация на поръчката. Фактите свързани с първоначалното съкращаване на срока не могат да обосноват соченото нарушение. Като краен резултат заинтересованите икономически оператори са разполагали с общо 42 дни за да участват в процедурата. Безспорно възложителят е предоставил по-дълъг срок от предвидения в чл. 74, ал. 1 от ЗОП и същият е спазен.

Предвид изложеното, при липсата на нарушение на сочените от органа норми на ЗОП, не е налице съществен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане налице ли е вреда или потенциалната възможност за нейното настъпване, както и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 4.1, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, независимо от извършения в тази насока анализ от първоинстанционния съд.

В обобщение на така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че извода на първоинстанционния административен съд за допуснато нарушения на разпоредбите на ЗОП, обективирано в т. 1 и т. 3 от оспореното решение се явява правилен и законосъобразен. По отношение извода за наличие на допуснато нарушение на разпоредбите на ЗОП в частта по т. 2 и т. 4 от решението, настоящият състав счита същия за неправилен, доколкото, в развитите по-горе мотиви е формиран извод за липсата на осъществени от възложителя нарушения.

Независимо от горното, в случая не е налице основание за отмяна на решението на съда в частта по т. 2 и т. 4, доколкото и за четирите нередности е определена обща финансова корекция в размер на по-високата от тях - 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 3, 6, 7 и 8 и 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключените договори за ОП 1, 5 и 9. В този смисъл, отмяната на административния акт и потвърдилото го съдебно решение в частта по отношение незаконосъобразно приетите нарушения по т. 2 и т. 4, по същество не би променило крайния извод, относно законосъобразността на определената финансова корекция.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК и своевременно направеното искане, в полза на МОСВ следва да бъде присъдена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,