Решение № 11539 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5488/2015 г.

Решение № 11539 от 31.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5488/2015 г., III о., докладчик председателят Панайот Генков Съдебното производство по глава дванадесета от Административно процесуалния кодекс /АПК/ е образувано по касационна жалба от Столична община гр. С. против Решение № 1573/13.03.2015 г по адм. д. № 5373/14 г на Административен съд-С. град, с което е обявено за нищожно Разрешение за поставяне № 643/28.04.2010 г, издадено от главния архитект на Столична община и е осъдена да заплати на "Г. Г. Е." ЕООД гр. С. на основание чл. 1, ал. 1 и чл. 4 от Закона за отговорността на държавата и общините за вреди /ЗОДОВ/ обезщетение за претърпените от дружеството имуществени вреди от нищожния акт на длъжностно лице от администрацията на общината при изпълнение на административна дейност- Разрешение за поставяне № 643/28.04.2010 г, издадено от главния архитект на Столична община в общ размер на 473 922,48 лв и разноски в размер на 10 000 лв, с искане да се отмени като неправилно поради противоречието му с материалния закон и като необосновано-отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът чрез процесуалните си представители поддържа жалбата на изложените в нея основания. Ответникът-"Г. Г. Е." ЕООД гр. С. чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба на Столична община е неоснователна и предлага на съда да остави в сила обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Според него съдът след анализ на представените по делото доказателства е стигнал до единствено правилния извод, че процесното разрешение за поставяне, издадено от главния архитект на Столична община, е нищожно и то не е могло да породи правни последици, поради което и правилно и законосъобразно съдът го е обявил за такова и е осъдил общината като юридическо лице да заплати на ищеца причинените му като пряка и непосредствена последица от този нищожен административен акт имуществени вреди в пълния размер на исковата претенция. Върховният административен съд, трето отделение, като извърши на основание чл. 218 от АПК проверка на обжалваното решение, анализ на събраните по делото писмени доказателства, изслушани експертизи и приобщени дела и като съобрази правните доводи на страните и прокурора намира, че касационната жалба е допустима като подадена от активно легитимирана страна, в законния срок по чл. 211 от АПК, против съдебен акт, подлежащ на обжалване, и разгледана по същество е частично основателна. Първоинстанционният административен съд е постановил обжалваното решение в открит съдебен процес, в който са били спазени изцяло всички процесуални права на страните, давани са им били указания в рамките на позволеното от закона, приети са били всичките им доказателства и на тях е бил извършен обстоен анализ поотделно и в съвкупност. Неоснователно е твърдението на касатора, че при постановяването на обжалваното решение в частта относно обявяването на нищожността на процесния административен акт на главния архитект съдът е допуснал нарушение на материалния закон-отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. От събраните и анализирани в хода на съдебното производство писмени доказателства, експертизи и приобщени съдебни дела съдът е достигнал до правилният извод, че издаденото Разрешение за поставяне № 643/28.04.2010 г от главния архитект на Столична община е нищожно. Основно правило на Закона за устройство на територията /ЗУТ/, залегнало в чл. 148, ал. 1 е, че строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон, а за да бъдат разрешени, те трябва да отговарят, на основание чл. 142 от ЗУТ на предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план и на правилата и нормативите по устройство на територията. Разрешението за строеж се издава, на основание чл. 148, ал. 2 от ЗУТ, от главния архитект на общината, като от него се съгласуват и одобряват и инвестиционните проекти, което се състои в задълбочена служебна проверка от негова страна на съответствието им с предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план и правилата и нормите за застрояване. Обобщено, това означава, че строителството е дейност с разрешителен режим, при която длъжностни лица и административен орган от общината-главния архитект, извършват служебно административни действия, регламентирани от закона, по проверка на условията за допустимостта и законосъобразността и, и ако те са налице, издават разрешаващ съответното строителство акт, а ако не са налице-мотивирано отказват издаването му. В настоящия случай по искане на ищеца главния архитект на общината въз основа на одобрените от него- на 9.04.2010 г схема за разполагане и- на 28.04.2010 г инвестиционни проекти, му издал на основание чл. 56, ал. 5, чл. 55 и § 5, т. 68 от ЗУТ Разрешение за поставяне № 643/28.04.2010 г на детски атракционни съоръжения. Основният въпрос, на който следва да бъде отговорено, за да се реши спора, е имал ли е законово основание главния архитект на общината като административен орган да издаде това разрешение на това основание, или е следвало след извършена служебна проверка да направи отказ, или да издаде друг вид административен акт на друго основание, и могъл ли е този акт да породи целените от заявителя правни последици. Първоинстанционния административен съд след обстоен анализ на представените по делото писмени доказателства, експертизи и приобщени дела е дал отговор, че главния архитект е бил длъжен да извърши служебна проверка на представените му инвестиционни проекти и въз основа на тях да откаже да издаде разрешение за поставяне, и евентуално да издаде или откаже да издаде на заявителя /ищеца/ строително разрешение по смисъла на чл. 148 от ЗУТ, тъй като предстоящите за извършване дейности, за които се е искало процесното разрешение, представляват строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ПЗР на ЗУТ, а не преместваеми обекти по смисъла на т. 80 от същия параграф, за които на основание чл. 55 и 56 от ЗУТ може да се издаде разрешение за поставяне. Този извод на съда е правилен и той се споделя изцяло от касационната инстанция, тъй като се подкрепя по безспорен начин от доказателствата по делото и съответства на закона-от назначената и изслушана по делото техническа експертиза се установява по безспорен начин, че процесните "атракционни съоръжения" изискват направата на стабилни масивни стоманобетонни фундаменти, вкопани в земята, с размери 13.30/9.20 м и дълбочина 0.90 м, 32.00/12.80 м и дълбочина 0.40 м, 22.84/6.46 м и дълбочина 1.05 м, 4.00/4.00 м и дълбочина 0.40 м, 3.00/3.00 м и дълбочина 1.60 м и други. Пак от същото заключение се установява, че едно от процесните съоръжения е с височина на осеметажна сграда и то, както и другите по-малки съоръжения, се закрепят по неподвижен начин, чрез анкери, които не подлежат на разглобяване, към тези фундаменти. Само наличието на тези данни е достатъчно да се приеме, че в случая се касае за "строеж" по смисъла на т. 38 от § 5 на ПЗР на ЗУТ, според който "строежи са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи........ мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура..." . Пак според заключението на техническата експертиза тези съоръжения не подлежат на монтаж и демонтаж, а за тях се изготвя одобрен индивидуален инвестиционен проект. Извода на съда, че процесният обект не е преместваем такъв по смисъла на т. 80 от § 5 на ПЗР на ЗУТ, а е строеж по смисъла на т. 38 от този параграф, се подкрепя изцяло и от констатациите в Акт № 1/14.05.2010 г на ДНСК, според който при извършената проверка е било констатирано, че се изпълнява изкоп с размери 3.00/3.00 м и дълбочина около 1.00 м, като са трасирани и основите на другите съоръжения. След съставянето на този акт административните органи на ДНСК са издали и Заповед № 14-32/28.05.2010 г и Заповед № РД-14-33/28.05.1010 г, в които приели, че одобрения проект включва непреместваеми, трайно прикрепени към земята стоманенобетонови фундаменти, които представляват строеж по смисъла на т. 38 от § 5 на ПЗР на ЗУТ, и спрели изпълнението на всички видове СМР на обекта и разпоредили тяхното премахване. Изцяло в подкрепа на този извод е и съставеният Акт № 16/7.06.2010 г от органи на ДНСК на главния архитект на столична община арх. П. Д., според който с действията си по издаване на разрешение за поставяне № 643/28.04.2010 г той е извършил нарушение на чл. 142 и 148 от ЗУТ. Въз основа на този акт на главния архитект е било издадено и наказателно постановление, с което за извършеното нарушение-издаване на разрешение за поставяне вместо издаване на строително разрешение му е била наложена глоба в размер на 1000 лв. Главния архитект обжалвал това наказателно постановление, но констатациите на наказващия орган, че е допуснато нарушение на чл. 142 и 148 от ЗУТ били потвърдени с влязло в сила решение и от районния съд, и от административния съд. Съвкупната преценка на всички тези доказателства е дала основание на административния съд да приеме, че в процесният случай главния архитект на Столична община е издал един административен акт-разрешение за поставяне без каквото и да е правно основание, който поради това не е могъл изначално да породи правни последици, от което и правилно е заключил, че той е нищожен и го е прогласил за такъв. Този извод се споделя изцяло и от настоящата инстанция, поради което и обжалваното решение в тази му част е законосъобразно и като такова следва да остане в сила. За да бъде основателен един иск с правно основание чл. 1, ал. 1 и чл. 4 от ЗОДОВ, следва на основание чл. 204, ал. 1 от АПК да е налице отменен по съответния ред административен акт или на основание чл. 204, ал. 3 от АПК да е налице нищожен или оттеглен незаконосъобразен административен акт, от който да са произлезли претендираните вреди, и последните да са пряка и непосредствена последица от увреждането, като не е необходимо те да са причинени виновно от длъжностното лице. От анализа на установените по-горе обстоятелства, които се доказват по безспорен начин от представените по делото писмени доказателства и експертизи административния съд е направил един правилен извод-че искът на ищеца за обезщетяване на причинените му от административен орган на Столична община имуществени вреди е по същество основателен. Това е така, тъй като, на първо място, претендираните от него имуществени вреди са в пряка причинна връзка с нищожният административен акт-разрешение за поставяне № 643/28.04.2010 г на главния архитект на Столична община. Ако главния архитект на общината беше извършил щателна проверка на преписката по случая, което е негово законово задължение, и вместо нищожния беше издал валиден административен акт-отказ за издаване на разрешение за поставяне или строително разрешение по чл. 148 от ЗУТ за започване на строителство на процесното инвестиционно намерение, то това строителство нямаше да бъде спряно от компетентните органи като незаконно и нямаше да бъде разпоредено неговото премахване, а щеше да бъде завършено и вложените за неговото реализиране парични средства щяха да бъдат не само възвърнати, но щяха да носят и сериозна печалба, предвид приложения бизнес план, който като реално изпълним е бил одобрен от банкова институция и дал основание за отпускане на целеви банков кредит. Следователно, налице е фактическият състав на чл. 1, ал. 1 от ЗОДОВ, тъй като за ищеца безспорно са настъпили вреди от започнатото и незавършено не по негова вина, а по вина на длъжностни лица от Столична община строителство, изразяващи се в заплатените услуги по проектиране и получаване на изискваните по закон различни разрешителни и съгласувания, закупените и вложени в строителството строителни материали, както и унищожени и станали негодни за употреба такива, и заплатените неустойки по предварителния договор, сключен за закупуване на съседния на ищеца недвижим имот, върху който е следвало да се разположат част от съоръженията. Обосновано и въз основа на събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е приел, че е основателна претенцията на ищеца за заплащане на някои от причинените по раздел 1 от исковата молба вреди, подробно описани в приложение 1 към исковата молба. Съдът е стигнал до верния извод, че тези разходи са извършени във връзка със строителството и че те са неотменно присъщи за този вид дейност. Съдът е назначил счетоводна експертиза, която е дала заключение, че всички тези разходи са фактурирани, своевременно и правилно осчетоводени и реално заплатени. Незаконосъобразен в тази част е извода на съда, че са основателни претенциите на ищеца за заплащане на плетените от него адвокатски хонорари за процесуално представителство пред първа инстанция по адм. д. № 4333/10 г на АССГ и 4337/10 г на АССГ в общ размер на 2347 лв, тъй като процесуалният закон-АПК, по който са се развили тези производства, предвижда друг ред за тяхното присъждане, а когато закон е предвидил специален начин на обезщетяване, както е в случая, съгласно чл. 8, ал. 2 от ЗОДОВ този закон не се прилага. Поради това и тази сума следва да се извади от общо присъдената сума в размер на 88 952,36 лв и иска за нея следва да се отхвърли като неоснователен. Незаконосъобразен в тази част е и извода на съда, че са основателни претенциите на ищеца за платените от него суми в размер на 38222 лв, представляващи лихва по договор за кредит от 16.09.2009 г и платената банкова такса по т. 6, ал. 3 от същия договор в размер на 7500 лв, подробно описани в т. т. 30 и 31 от приложение № 1 към исковата молба, и тези суми следва също да се извадят от присъдената сума в размер на 88 952,36 лв. Това е така, тъй като този договор е сключен преди издаването на разрешението за поставяне, т. е. той е бил сключен на риск на инвеститора. На същото основание е незаконосъобразен и извода на съда, че са основателни претенциите на ищеца за заплащане на извършените от него разходи и по т. т. 3, 7 и 8 от това приложение в общ размер на 4560 лв, включващи направени разходи за изработване на проби и предпечатна подготовка за входни карти за обекта, тъй като и те са направени преди издаването на нищожния административен акт и също следва да се извадят от присъдения размер от 88952,36 лв, или по т. 1 от исковата молба сумарно следва да му се присъди общо обезщетение от 36323,36 лв. Необосновано съдът е приел, че е основателна претенцията на ищеца по раздел 2 от исковата молба за заплащане на обезщетение за заплатената от него сума като задатък в размер на 103 339,60 лв по сключения на 26.05.2009 г договор с италианското дружество "А. Д." СПА, тъй като доставката по този договор не е могла да бъде изпълнена единствено и само по вина на ответника. Основателно е твърдението на касатора, че този договор е сключен на риск на ищеца, тъй като той е подписан една година преди издаването на административния акт. Необосновано и незаконосъобразно съдът е приел, че е основателна и претенцията на ищеца за заплащане на обезщетение в размер на 215 141,30 лв, представляваща разлика между платената от него пълна цена за съоръжението "Ротошейк" от 350 000 евро, намалена със сумата на обратното изкупуване от 240 000 евро. Съдът намира, че ищецът е сключил и този договор на собствен риск, тъй като той е бил сключен също преди издаването на процесния административен акт, а плащането е било извършено след влизането в сила на заповедта за спиране на СМР на обекта. Обосновано и въз основа на доказателствата по делото съдът е приел, че е основателен иска за присъждане на обезщетение за сумата от 66 489,22 лв, равняваща се на 34 000 евро, изплатена като задатък по договор за покупко продажба от 18.03.2010 г за имот, който се намирал в обхвата на проекта и е част от одобрената от главния архитект на Столична община технически проект и схема от 9.04.2010 г. Този имот е служел за осигуряване на парко места за лунапарка и е бил закупен с търговска цел за осъществяване на инвестиционното намерение. Закупуването на този имот е било предпоставка по чл. 144, ал. 1, т. 1 от ЗУТ за издаване на валиден административен акт и именно това е мотивирало ищеца да започне извършването на тази сделка броени дни преди издаването на одобрената схема от 9.04.2010 г, която е станала безпредметна с издаването на нищожния акт и спирането на строителството, и единствено това го е накарало да се откаже от довършването и. Инвестиционното строителство, особено на такъв голям обект като настоящия, е дълъг процес, който започва с подготвителни дейности, минава през административна процедура с разрешителна санкция на административен орган и продължава със същински строително монтажни работи. Подготвителните дейности са набавяне на парични средства, осигуряване на недвижим имот, върху който е допустимо извършването на искания вид строителство, който ако не е собствен, може да бъде закупен от трети лица, изготвяне на различни инвестиционни проекти въз основа на точно задание от инвеститора при ясни технически параметри, извършване на съгласувателни дейности, набавяне на необходимите строителни материали, машини и съоръжения, които ще бъдат монтирани на обекта и други подобни. В настоящия случай ищецът, като инвеститор, е извършил именно тези неотменно присъщи подготвителни дейности-сключил е предварителен договор за покупко-продажба на непосредствено съседния до неговия недвижим имот, който му е бил необходим, за да бъдат разположени върху него паркоместата, обслужващи обекта, като напълно нормално е заплатил и капаро по тази сделка, изготвил е и заплатил инвестиционни проекти, извършил е различни съгласувателни дейности, предписани от ЗУТ, оградил е имота с цел да го обезопаси от увреждане на трети лица и други. Настоящият съд намира, че искът, така, както е предявен, би бил неоснователен, само ако ищецът е започнал изпълнение на СМР без издаден какъвто и да е разрешителен акт от общината, и тези СМР бяха спрени, или ако е представил за одобрение едни инвестиционни проекти, а строи по други, неодобрени, или ако е извършил разходи по подготвителни действия-заплатени проекти, закупени материали и други, но мотивирано не му бъде издаден разрешаващ акт. В последния случай тези разходи не биха били вреда, дължаща се на увреждащи действия на администрацията, а биха били стопански риск за инвеститора, и биха останали за негова сметка. От изложеното до тук следва извода, че обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да остане частично в сила, като се отмени в частта, с която на ищеца са присъдени направените от него разноски за водене на адм. д. № 4333/10 и адм. д. № 4337/10 г на АССГ в общ размер на 2347 лв, в частта, с която са му присъдени 38 222 лв за платена лихва по договор за банков кредит от 16.09.2009 г и 7 500 лв пратена такса по т. 6, ал. 3 от същия договор, в частта, с която са му присъдени общо 4560 лв по т. т. 3, 7 и 8 от приложение № 1 към исковата молба, представляващи заплатени разходи за изработване и предпечатна подготовка за входни карти за обекта, в частта, с която са му присъдени 103 339,60 лв, представляващи заплатените суми като задатък по сключения договор с италианското дружество "А. Д." СпА от 26.05.2009 г и в частта, с която са му присъдени 215 141,30 лв, представляващи заплатените суми от ищеца за закупуване на съоръжението "Ротошейк" по договор с италианското дружество "А. Д." СпА от 28.02.2010 г, или сумарно му се присъди общо обезщетение в размер на 36323,36 лв по т. 1 от исковата молба плюс 66489,22 лв по т. 3 от исковата молба или общо 102812,58 лв и иска се отхвърли над този размер до уважения размер от 473922,48 лв. Предвид уважената част от иска решението следва да се коригира и в частта за разноските, като на ищеца се присъдят разноски в размер на 2500 лв. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, трето отделение