Решение № 9475 от 7.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2010 г.

Решение № 9475 от 7.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5284/2010 г., II о., докладчик съдията Захаринка Тодорова Производството по делото е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационни жалби от пълномощник на Кмета на община - Карлово и от пълномощник на Дена Маринова Бислимова и Милю Нанков Бислимов, против решение № 1/15.01.2010 г., постановено от Пловдивския окръжен съд по адм. дело № 1704/2006 г., с което е отменена като незаконосъобразна, заповед № 840/25.10.2006 г. на Кмета на община - Карлово, с нареждане да се учреди допълнително право на строеж само на Дена Маринова Бислимова върху 248.44 кв. м РЗП, за построяване на триетажна жилищна сграда с магазини върху имот - частна общинска собственост, УПИ IV-1246, кв. 34 по плана на гр. Карлово. Решението се счита неправилно, претендира се отмяната му. В съдебното заседание касационната жалба на Кмета на община - Карлово се поддържа от адв. Гърбев, по изложените в нея и писмени бележки съображения. Касационните жалбоподатели Дена Маринова Бислимова и Милю Нанков Бислимов, редовно призовани, не се явяват и не се представляват. Ответните страни - Фотьо Димитров Костов и Петра Георгиева Костова не се явяват, представляват от дъщеря им Елена Фотева Костова, която оспорва жалбите по съображения, подробно изложени в депозираните по тях възражения и писмена защита. Представя като доказателство заверено копие от СТЕ по гр. дело № 10009/2000 г. по описа на Карловския районен съд - за съдебна делба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби. Решението се преценява като правилно и постановено в съответствие с материалния закон, предлага се да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия си състав при второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационните жалби са подадени в срок от надлежни страни, процесуално са допустими. По съществото си същите са неоснователни. За да постанови горепосочения правен резултат, ПОС е приел че процесната заповед не отговаря на изискванията на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, не е мотивирана, не съдържа конкретно правно основание, липсват данни за установени от Бислимови жилищни нужди досежно учреденото им допълнително право на строеж - нито за приземния етаж, с предназначение за магазини, нито за таванския такъв, с оглед което заповедта не отговаря и на изискванията на чл. 37, ал. 4 ЗОС. Съвсем не на последно място е отчетен и фактът, който не е спорен, че до момента е осъществен реално партерния етаж на сградата, (въз основа на отреденото на касаторите, със заповед № 760/1996 г. право на строеж по силата на специален закон - ЗУЖВГМЖСВ), а етажът, над който се учредява право на строеж на тавански етаж, не е изграден. С оглед това съдът е констатирал, че заповедта не отговаря и на условията по чл. 38, ал. 2 ЗОС. Решението е правилно, следва да бъде оставено в сила. Въпросът с характера на процесната заповед, като индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, е разрешен с определение № 7374/5.06.2009 г. по адм. дело № 5755/2009 г. на ВАС, образувано по частна жалба на Петра Костова, срещу предходно прекратително определение на ПОС. С него е посочено, че същата не е елемент от сделка със сложен фактически състав, че отстъпването на право на строеж върху имот - частна общинска собственост, представлява разпореждане с този имот, предвид изричната разпоредба на чл. 8, ал. 11 от ЗОС, с оглед което актовете на общинския съвет и на кмета на общината, за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от ЗМСМА. Съобразно дадените указания, след връщане на делото за продължаване на съдопроизводствените действия, съдът е постановил процесното решение, което настоящият съдебен състав намира задълбочено изготвено и обосновано, поради което и изложените в него изводи се споделят изцяло. Неоснователно се твърди, че не е налице констатирано от съда нарушение, с оглед липсата на посочени фактическо и правно основание в заповедта, тъй като било налице препращане към решение № 895 на общинския съвет, взето по протокол № 39/21.09.2006 г. и правното основание на процесната заповед се съдържало в него. Действително това решение е цитирано в процесния акт, но съдът много подробно и детайлно го е обсъдил, отчитайки липсата на конкретизация и в него към коя от приложимите хипотези следва да се отчете обсъждания случай, съобразно кои от изискванията на чл. 45 и чл. 46 от Наредбата за реда на придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, действала към момента на издаването на заповедта. Правното и фактическо основание следва да се съдържа в административния акт, спрямо него се осъществява съдебният контрол и защитата в процеса, то не да се извлича, тълкува или предполага. Изготвена не според императивни законови изисквания, процесната заповед е станала причина съдът, с оглед задължението си за цялостен контрол за законосъобразност, да обсъжда различните възможни приложими хипотези и последователно да ги игнорира, съобразно данните по делото. Убедителни съображения съдът е изложил и досежно твърдяното като приложимо в случая правно основание - чл. 38, ал. 2 ЗОС. При данните за отстъпено право на строеж със заповед № 760/1996 г. и на Петра Костова и на Дена Беслимова върху парцел V, за построяване на двуетажна двуфамилна жилищна сграда, при реално осъществен строеж само на партерния етаж, при това с нежилищно предназначение, да се поддържа право на надстрояване по реда на този текст е, меко казано, неприемливо. От една страна, както правилно е преценил съдът, изискването е изграждането да предстои, а от друга - да е изграден обектът, който ще се надстроява. С процесната заповед е наредено учредяване на допълнително право на строеж само на Дена Беслимова за построяване на триетажна сграда, като за таванския етаж са допуснати 131.54 кв. м., а за приземния етаж - магазини - 116.90 кв. м., (които всъщност вече са изградени...), а жилищният етаж, който следва да се надстрои, не е изпълнен... Заповедта е незаконосъобразна - тази констатация съдебният състав на ПОС е направил с логични и обосновани мотиви, съответни на доказателствата по делото, процесуални нарушения и противоречие с материалния закон при постановяването на решението не са налице, с оглед което и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,