Решение № 8729 от 12.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5959/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД "Стипон", подадена чрез процесуален представител адвокат Н. Димитрова. Жалбата е против решение 459 от 9.05.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-275/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора ДЗЗД "Стипон" със съдружници: "Автомагистрали-Черно море" АД, "Виа Про Инженеринг" ЕООД и "Ей Джей Консулт" ЕООД срещу решение D28391437/02.11.2023г. на председателя на Управителния съвет (УС) на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Oпределяне на изпълнител за Актуализация на технически проекти за основни ремонти и строителство по две обособени позиции", в частта по Обособена позиция 2 "Път I-8 "София Пловдив" от км 89+170 до км 147+750". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество, с което да бъде отменено решение D28391437/02.11.2023г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие със съответните задължителни указания. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Алексиев, в откритото съдебно заседание, изразява становище за правилност на обжалваното решение и моли същото да бъде потвърдено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Джи Пи Груп" АД, чрез пълномощника си адв.Семерджиев, с представено писмено становище и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение. Ответниците ДЗЗД "Път I-8 София - Пловдив", ДЗЗД "Пътища-2023", ДЗЗД "Пътна инфраструктура 2023" и ДЗЗД "ПСТ I-8", не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно и не са налице касационни основания за неговата отмяна. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-275/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на ДЗЗД "Стипон" срещу решение D28391437/02.11.2023г. на председателя на Управителния съвет (УС) на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Oпределяне на изпълнител за Актуализация на технически проекти за основни ремонти и строителство по две обособени позиции", в частта по Обособена позиция 2 "Път I-8 "София Пловдив" от км 89+170 до км 147+750". С него е обявено класирането и е определен изпълнител по обществената поръчка. С посоченото решение на възложителя касационният ответник "Джи Пи Груп" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател ДЗЗД "Стипон" е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1 и т.2, б."а" от ЗОП. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Стипон". За да постанови този резултат КЗК е съобразила указанията на Върховния административен съд, дадени с решение 4045/03.04.2024г. по адм. д. 1783/2024г., изменено с решение 4166/08.04.2024г. за поправка на очевидна фактическа грешка. С него е отменено решение 36/18.01.2024г. по преписка КЗК-1103/2023г. на КЗК и е върната преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне по жалбата на ДЗЗД "Стипон" срещу решение D28391437/02.11.2023г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на обществената поръчка в частта по Обособена позиция 2, съобразно мотивите, изложени в решението. При новото разглеждане на спора КЗК е счела, че оспорващият ДЗЗД "Стипон" законосъобразно е отстранен от възложителя от участие в процедурата в частта по ОП 2 на основание чл.107, т.1 и чл.107, т.2, б."а" от ЗОП, във връзка с т.2, подт.2.9, пети и осми булет от Раздел II на документацията за обществената поръчка. А именно - заради това, че посочената последователност на дейностите по позиция 1618 във връзка с позиции 1644 и 1644.1 е в несъответствие и противоречие с предписанията на Техническите спецификации на Възложителя - Раздел II "Условия за участие" от документацията за обществената поръчка, включително и в Заданието с техническия проект за обекта, както и с Техническа спецификация на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) от 2014 г. Като в забележка в Приложение 4, възложителят изрично е уточнил, че "В случай, че участникът е допуснал несъответствие с изискванията на техническите спецификации и/или изискванията на Възложителя, и/или на нормативните разпоредби, приложими към изпълнението на предмета на поръчката, той ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на етап проверка съответствието на предложението с базовите изисквания от одобрената методика за оценка на офертите!". Комисията е разгледала и останалите три основания за отстраняване от процедурата на ДЗЗД "Стипон", като съобразявайки указанията на ВАС по посоченото решение, е приела, че ДЗЗД "Стипон" неправилно е отстранен от участие на тези основания. Но КЗК е счела, че първото основание е самостоятелно и достатъчно, за да бъде ДЗЗД "Стипон" отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. На следващо място, с оглед мотивите на отменителното съдебно решение и съобразно дадените от ВАС указания, КЗК е разгледала изложените в писмените бележки на жалбоподателя твърдения срещу класираните на първо и второ място участници в процедурата. Комисията е разгледала подробно доводите на ДЗЗД "Стипон" срещу класирания на първо място участник "Джи Пи Груп" АД. Тези доводи са били в осем насоки и след тяхното разглеждане КЗК ги е счела за неоснователни, като е изложила подробни мотиви по всеки от тях. На следващо място КЗК е разгледала подробно и доводите на ДЗЗД "Стипон" срещу класирания на второ място участник ДЗЗД "Път I 8 София - Пловдив" АД. Доводите на оспорващия срещу този участник са били в дванадесет групи, като първите три от тях Комисията е разгледало общо. КЗК е изложила подробни мотиви по всички доводи на оспорващия, като също ги е счела за неоснователни. Относно класираните на трето, четвърто и пето място участници, КЗК е счела, че не следва да разглежда твърденията на ДЗЗД "Стипон" срещу тяхното допускане до оценяване и класирането, тъй като с оглед разпоредбите на чл.112, ал.1-3 от ЗОП, възложителят не може да сключи с тях договор за изпълнение на обществена поръчка. Затова правното положение на жалбоподателя нямало да се промени. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Следва да се посочи, че с обжалваното решение КЗК е счела за правилно отстраняването на ДЗЗД "Стипон" само на първото основание, посочени в решението на възложителя и протокол 4, към който то /решението/ препраща. Доколкото срещу останалите три основания за отстраняването на ДЗЗД "Стипон" няма касационна жалба, а и те са благоприятни за оспорващия, тези три основания остават извън извършения от касационния съд контрол за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК. Относно първото основание за отстраняване на касатора ДЗЗД "Стипон" се установява, че той с техническото си предложение с представения График за изпълнение за позиция 1618 - "Бетон C30/37, клас по въздействие по околна среда XF4, XC4, XD3 с добавка от полимерни влакна, положен на място за тротоарен блок, включително доставка, полагане и уплътняване" е предвидил, че тези дейности ще се извършат от 114 до 117 ден от започването на строителните работи. А дейностите по позиции 1644 "Доставка и монтаж на PVC тръби ф110 мм, заложени в тротоарните блокове" и 1644.1 "Доставка и монтаж на PVC тръби ф110 мм заложени в тротоарните блокове" ще се осъществяват в периода от 114 до 123 ден. Така дейностите по позиция 1618 завършват на 117-тия ден, а вторите и третите дейности завършват на 123-тия ден. По този начин касаторът е предвидил бетонът за тротоарите ще бъде излят преди поставянето на тръбите. Така посочената последователност на дейностите е в несъответствие и противоречие с предписанията на Техническите спецификации на Възложителя - Раздел II "Условия за участие" в документацията за обществената поръчка, включително Заданието с техническия проект за обекта и Техническа спецификация на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) от 2014г. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б."а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Следователно настоящият съдебен състав приема за правилна преценката на КЗК за наличие на основание за отстраняване на този участник. В основната си част от касационната жалба на касатора ДЗЗД "Стипон" са изложени доводи, че изводите на КЗК по отношение на това основание за отстраняване на ДЗЗД "Стипон" противоречат на задължителните указания на ВАС, дадени с решение 4045/03.04.2024г. по адм. д. 1783/2024г., изменено с решение 4166/08.04.2024г. за поправка на очевидна фактическа грешка. Доводите в тази насока не могат да бъдат споделени. Действително с решение 4045/03.04.2024г. по адм. д. 1783/2024г. са изложени мотиви в подкрепа на изводите на ВАС за необоснованост на решение 36/18.01.2024г. по преписка КЗК-1103/2023г. на КЗК. За целите на новото производство пред КЗК и с оглед доводите в касационната жалба от значение са два мотива от решението на ВАС: 1. Предметът на поръчката се изразява в актуализация на технически проект, вследствие на което изпълнителят трябва да представи за одобрение на Консултанта и Възложителя линеен график за изпълнение на CMP на обекта, т.е. едва след сключването на договор с бъдещия изпълнител на поръчката следва да бъде абсолютно точно определен порядъкът от дейности. Едва след извършването на актуализация на техническия проект ще бъде изготвен окончателен линеен график; и 2. налице са данни за едновременността на посочените дейности, но комисията не е отчела това обстоятелство в предложението на дружеството.. Всички мотиви от решението на ВАС са обсъдени в обжалваното решение на КЗК. Същевременно не може да бъде споделен довода на касатора, че обжалваното решение противоречи на задължителните указания на ВАС. В мотивите си ВАС не е дал задължителни указания на КЗК, че ДЗЗД "Стипон" неправилно е отстранен от участие на посоченото основание. Изложените части от мотивите на ВАС обосновават крайния извод, посочен в същото решение, че следва да се приеме, че не са налице мотиви на КЗК, които последователно да извеждат противоречие между предложението на жалбоподателя, изискванията на възложителя и изискванията на техническата спецификация. Както и че, ..Мотивите са бланкетни, формално преповтарящи протоколите от дейността на комисията, не кореспондират на техническите предложения участниците, следователно е налице липса на мотивираност на решението за класиране. Или иначе казано, мотивите на ВАС обосновават извод за липса на мотиви в предходното решение на КЗК, а не за неправилно отстраняване на касотара на коментираното основание. В този смисъл е и поставения по делото резултат съставът на ВАС при предходното производство не е отменил решението на възложителя с мотиви, че ДЗЗД "Стипон" неправилно е отстранен от участие, а е върнал преписката на КЗК за ново произнасяне по жалбата на ДЗЗД "Стипон" срещу решение D28391437/02.11.2023г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура". Така постановеното е изрично посочено в решение 4166/08.04.2024г. по същото адм. д. 1783/2024г. на ВАС, с което е поправена очевидна фактическа грешка, допусната в диспозитива на решение 4045 от 03.04.2024г. по адм. д. 1783/2024г. на ВАС. В решението за поправка на очевидна фактическа грешка са посочени относими за спора мотиви на ВАС КЗК неправилно е установила фактите по спора, което е довело до необоснованост на решението, не е извършила собствен анализ по преписката и е възприела мотивите на възложителя. А също съдът е приел, че касационната жалба, с която е сезиран, е основателна, тъй като при постановяване на оспореното решение на КЗК са допуснати съществени процесуални нарушения, изразяващи се в необсъждане на оплакванията на ДЗЗД "Стипон" и липса на мотиви. Формираната от касационния състав воля е след отмяна на оспореното решение преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане . Или в нито една част както в основното решение на ВАС, така и в решението за поправка на очевидна фактическа грешка, съставът на ВАС не е давал задължителни указания, че следва да се приеме, че касаторът ДЗЗД "Стипон" незаконосъобразно е отстранен от участие по спорното първо основание за неговото отстраняване. Изложените части от мотивите на ВАС, на които се основава касаторът, са в подкрепа на извода на състава на ВАС за липса на мотиви в първото решение на КЗК, а не за неправилното му отстраняване. Относно първия цитат от мотивите на ВАС, следва да се посочи, че действително предметът на поръчката се изразява в актуализация на технически проект, като на тази етап не може да бъде абсолютно точно определен порядъкът от дейности. Но касаторът не е отстранен за това, че не е определил точно порядъка на дейностите, които следва да бъдат извършени. А той е отстранен за това, че е предвидил такава последователност, при който част от дейностите по PVC тръбите да не могат да бъдат извършени след изливането на бетона за тротоарите. И най-вече касаторът е отстранен от участие защото предвидената от него последователност противоречи на условията на поръчката. С касационната жалба се оспорва изводът на КЗК, че дейностите по позиция 1618 са свързани с дейностите по позиции 1644 и 1644.1, без обаче да се излага и установява друга, различна свързаност. С обжалваното решение КЗК подробно е обсъдила тези дейности и е извела обоснован извод за свързаността на тези позиции. С предходното решение на ВАС не са давани задължителни указания в обратна насока, а за излагане на мотиви от КЗК за този си извод. Тъй като това е изпълнено с обжалваното решение, то не е налице нарушение. Следва да се посочи също, че с касационната жалба се цитират части от предходното решение на ВАС, които са с различен смисъл от твърдения с касационната жалба. Затова настоящия касационен съд не може да обсъжда тези възражения. На последно място с касационната жалба се оспорват и изводи в обжалваното решение, че не са налице твърдените от оспорващия ДЗЗД "Стипон" нарушение относно офертите на класираните на първите две места участници. Доводите в тази насока обаче са бланкетни, без да е посочено за кое/кои точно от твърдените нарушения са оспорват изводите на КЗК и в какво се състои тяхната незаконосъобразност. Както вече се каза, с обжалваното решение КЗК е разгледала осем твърдени нарушения в офертата на класирания на първо място участник "Джи Пи Груп" АД и дванадесет такива на класирания на второ място участник ДЗЗД "Път I 8 София - Пловдив" АД. Възражения в касационната жалба от типа КЗК не на едно място изрично се позовава или КЗК използва този довод на няколко места не внасят конкретност в касационната жалба, която според чл.212, ал.1, т.4 от АПК следва да съдържа точно и мотивирано посочване на конкретните пороци на решението, които съставляват касационни основания. С обжалваното решение са изложени подробни и задълбочени мотиви срещу всички възражения на касатора. При липса на конкретни касационни оплаквания, обжалваното решение е правилно и в тази му част. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. На основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП е основателно и искането на касационния ответник председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 150лв., определен според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 от ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Джи Пи Груп" АД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Разноски са за адвокатско възнаграждение в размер на 18000лв. Същите са своевременно поискани и доказани с представените договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. Същевременно е направено и възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат. Минималният размер, посочен в чл.8, ал.2, т.5 от Наредба 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, касационният съд счета, че заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно. Затова присъдените разноски за адвокатско възнаграждение следва да бъдат намалени на 5000лв. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение