Решение № 4832 от 19.5.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 година (УО на ПМДР), чрез юрисконсулт Стефанов срещу решение 5745/13.10.2021 година на Административен съд София град по адм.д. 5087/2021 година. С последното е отменено негово Решение МДР-СД.01-25 от 20.04.2021г. за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Аргументира като неправилни изводите на първоинстанционния съд в частта за квалифициране на нередността. Като се позовава на пар.8, ПРЕХОДНА РАЗПОРЕДБА към Постановление 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 2020 г.), твърди, че започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Посоченият параграф бил основание за приложение на Наредбата в редакцията й към 22.08.2017 година. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Агротексим ЕООД гр. София срещу Решение МДР-СД.01-25 от 20.04.2021г. за определяне на финансова корекция. Претендира разноски по делото. Ответникът Агротексим ЕООД гр. София, чрез адв. Иванова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивира заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд - София - град е Решение МДР-СД.01-25 от 20.04.2021г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Същото е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). На Агротексим ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите средства от ЕСИФ по договор 2 от 15.05.2018г. сключен с изпълнител Сънсървиз ЕООД на стойност 83 541,10 лв. без ДДС, по проект BG14MFOP001-2.006. За да отмени обжалвания административен акт, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материални закон. Страните не спорят по фактите: Агротексим ЕООД е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за морско дело и рибарство МДР-ИП-01-7/14.03.2018 г., изменен с допълнително споразумение МДР-ИП-01-72/26.06.2018 г. Съобразно сключения договор за безвъзмездна финансова помощ жалбоподателят, в качеството си на бенефициер по предоставената БФП е провел процедура за избор на изпълнител, започнала чрез публикуване на публична покана от 10.04.2018 г., по реда на чл. 51 ЗУСЕСИФ с предмет Изграждане на Фотоволтаична инсталация за енергийно подпомагане на люпилния складове, лаборатория и битов персонал. В резултат на проведената процедура е сключен Договор 2 от 15.05.2018 г. между Агротексим ЕООД - Възложител и Сънсървиз ЕООД - Изпълнител, на стойност 83 541,10 лв. без ДДС, с предмет: строително-монтажни работи по Изграждане на Фотоволтаична инсталация за енергийно подпомагане а люпилния складове, лаборатория и битов персонал, по Проект BG14MFOP001-2.006-0015, финансиран по Програмата за морско дело и рибарство 2014- 2020, съфинансиран от Европейския фонд за морско дело и рибарство в съответствие с приетите техническо и ценово предложение по проведената процедура Публична покана /ПМС 160/ неразделна част от договора. Управляващия орган на ПМДР 2014-2020 е започнал процедура по определяне на финансова корекция по сигнал от ИА СОСЕЗФ, получен с предварителен одитен доклад. На 15.10.2019г. на УО е връчен окончателен одитен доклад от проверката. В доклада е потвърдено, че са констатирани нарушения при провеждане на процедурата за избор на изпълнител по реда на ПМС 160/2016г. С писмо изх. 70-3767/18.08.2020 г. ръководителят на управляващия орган на ПМДР 2014-2020 е уведомил бенефициера относно: Откриване на производство по издаване на Решение за определяне на финансова корекция за проектно предложение BG14MFOP001-2.006-0015 Разширяване, модернизация и повишаване на енергийната ефективност на съществуващо рибовъдно стопанство и подобряване условията на труд на работещите в него. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСИСИФ на бенефициера е предоставена възможност да представи своите възражения в срок от 14-календарни дни, считано от деня следващ деня на получаване на писмото. В указания срок, с кореспонденция в ИСУН 2020 с BG14MFOPOO1-2.006-0015-С02- М051/03.09.2020 г. във връзка с писмо с изх. 07-3766/183.08.2020 г. на Ръководителя на УО, бенефициерът е представил възражение по направените констатации. С Решение МДР-СД.01-25 от 20.04.2021г., издадено от Заместник-министър на земеделието, храните и горите и ръководител на УО на Програмата за морско дело и рибарство, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, като са взети предвид обстоятелствата по чл. 72, ал.1 ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция на бенефициера в размер на 5 % (пет процента) от допустимите средства от ЕСИФ по договор 2 от 15.05.2018 г. с изпълнител Сънсървиз ЕООД на стойност 83 541,10 лв. без ДДС по проект BG14MFOP001-2.006-0015. В мотивите на административния акт е посочено, че при извършените проверки е констатирано следното ограничително изискване - в раздел III, т.2.2, т.2) от публичната покана е изписано следното изискване към техническите възможности на кандидатите: Кандидатите трябва да имат опит в изпълнението на СМР с подобни или еднакви дейности, като предвидените в настоящата поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) приключили финансови години, в зависимост от датата на която е учреден или започнал дейността си. Строителството, трябва да е приключено и прието от съответния възложител преди датата на подаване на офертата от участника. За доказване на изискването бенефициерът е изискал списък на изпълнени от кандидата СМР с подобни или еднакви дейности, като предвидените в настоящата поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) приключили финансови години, в зависимост от датата на която е учреден или започнал дейността си, включително стойностите, датите и възложителите. Според РУО така заложеното изискване за изпълнени сходни дейности през последните 5 приключени финансови години противоречи на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016, съгласно който относимия период на опита в строителството е най-малко 5 години, но от датата на подаване на офертата. На практика необосновано е ограничено правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобит през последните 5 години, считано до датата на подаване на офертата. В оспорвания акт е прието, че не са спазени разпоредбите на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 3, ал. 13, т. 2 от ПМС 160/2016. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в редакцията й към 22.08.2017 година), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от поисканите за възстановяване разходи, представляващи средства от ЕСИФ по засегнатия договор за изпълнение, като не са приети възраженията на бенефициера. В мотивите на административния акт е посочено също, че при извършените проверки е констатирано и второ нарушение сключване на договор за изпълнение без документите по чл.11, ал.1, т.3 от ПМС 160/2016г. При проверка на представените документи преди подписване на договора е установена липса на удостоверение от общината по седалище на възложителя за липса на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Въпреки, че не е представено удостоверението за наличие/липса на задължения обаче е получена информация, която доказва, че избраният изпълнител няма регистрирано движимо и/или недвижимо имущество на територията на Столична община и следователно не е имал задължения към общината за местни данъци и такси. В тази връзка УО е приел, че допуснатото нарушение няма финансов ефект. Като е направил извод за правилно установена от органа фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел съставомерност на твърдяното нарушение по изписаната правна квалификация. Въпреки това, съдът е отменил решението, като е направил извод, че Ръководителят на УО неправилно е квалифицирал нарушението като нередност по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Съдът е установил относимите за спора факти, като правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Поставеният пред касационната инстанция спор е досежно това осъществява ли соченото нарушение нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ? Коя е приложимата редакция на този подзаконов нормативен акт? Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 г., във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. По силата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на оспорения административен акт е Наредбата за посочване на нередности. В наредбата са изброени случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициера, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности чл.1, т.1 и 2 от Наредбата. По делото е установено безспорно, че в раздел III, т.2.2, т.2) от публичната покана е посочено изискване към техническите възможности на кандидатите, което противоречи на разпоредбата на чл.3, ал.13, т.2 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г.). Изискването се явява ограничително, доколкото ограничава правото на икономическите оператори да докажат опит в сходни дейности, придобити през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. В случая е нарушена разпоредбата на чл.51,ал.4 ЗУСЕСИФ във връзка с чл.3, ал.13, т.2 от ПМС 160/2016г. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негова оперативна свобода не е неограничена. В този смисъл изискването за доказване на опит в изпълнението на СМР с подобни или еднакви дейности, придобит през последните пет приключили финансови години, в зависимост от датата на която е учреден или започнал дейността си, необосновано и неоправдано ограничава възможностите на онези икономически оператори, които биха могли да докажат опит в сходни дейности, придобит през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, каквото е изискването на чл. чл.3, ал.13, т.2 от Постановление 160 на МС от 1.07.2016 г. Нарушението би могло да има финансово влияние върху бюджета на Общността, доколкото ограничава конкуренцията. Но органът неправилно е квалифицирал нередността по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в редакцията й към 22.08.2017 година. В тази насока изводите на първоинстанционния съд са правилни. Законосъобразността на административния акт се преценява към датата на издаването му. Към тази дата, хипотезата на т.9. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не съответства на фактите, чрез които е осъществено процесното нарушение. Липсва самостоятелна т.9, а са визирани т.9.1, т.9.2 и т.9.3, като установеното нарушение на чл.54, ал.4 ЗУСЕСУФ не кореспондира с нито една от хипотезите на т.9.1, т.9.2 и т.9.3, касаещи липса на публикуване в обявлението на задължителни реквизити. Предвид неправилната правна квалификация на нередността, първоинстанционният съд правилно е отменил акта като материално незаконосъобразен. Неоснователно е възражението на касатора за приложение на пар.8, ПРЕХОДНА РАЗПОРЕДБА към Постановление 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр. 19 от 2020 г.). В действителност, съгласно текста на същия, започнатите до влизането в сила на това постановление производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20, ал. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по реда на Постановление 118 на Министерския съвет от 2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (обн., ДВ, бр. 44 от 2014 г.; изм. и доп., бр. 76 и 101 от 2014 г., бр. 50 от 2015 г., бр. 52 от 2016 г., бр. 30 и 68 от 2017 г. и бр. 107 от 2018 г.), се довършват при досегашните показатели на корекцията. Но процесната процедура по определяне на ФК е започнала на 18.08.2020 година, когато с писмо изх. 70-3767/18.08.2020 г. ръководителят на управляващия орган на ПМДР 2014-2020 е уведомил бенефициера относно: Откриване на производство по издаване на Решение за определяне на финансова корекция за проектно предложение BG14MFOP001-2.006-0015 Разширяване, модернизация и повишаване на енергийната ефективност на съществуващо рибовъдно стопанство и подобряване условията на труд на работещите в него. Към тази дата Постановление 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности е влязло в сила, поради което е неприложима хипотезата на сочения пар.8. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 400лв. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд