Решение № 8940 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12106/2018 г.

Решение № 8940 от 12.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12106/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на С. П., от [населено място], чрез пълномощника й - адв. Захариев, против Решение № 1346 от 14.06.2018 г. по адм. дело № 2076/2017 г. на Административен съд - П., с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: кмета на р-н "Централен" при община П., редовно призован, не се явява. От процесуалния му представител - юрисконсулт Сухоруков, е постъпил отговор, с който оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С оспорената пред Административен съд - П. заповед № РД-17-609/22.06.2017 г. на кмета на р-н "Централен", община П., е наредено на С. П. да премахне незаконен строеж: "Триетажна жилищна сграда" с идентификатор 56784.520.937. 2, в УПИ X-1688, 1691 кв. 496 по плана на Първа градска част на [населено място], с приблизителна площ 76 кв. м., като извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП и без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж. С обжалваното решение е прието, че заповедта е законосъобразен административен акт и не страда от пороците по чл. 146, т. 1-5 АПК. Според съда разпоредената за премахване жилищна сграда не отговаря на действащия ПУП-ПРЗ от 1994 г. и при липсата на строителни книжа за изграждането й, се явява незаконен строеж. Прието е още, че същата е нетърпима, тъй като не отговаря на едно от условията по § 16 ПР ЗУТ, а именно да е допустима по действащия ПУП от 1994 г. Обосновани са изводи, че при издаване на заповедта е спазен принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, тъй като не би могло по друг начин да бъде защитен живота и здравето на оспорващата и нейното семейство, "без да се премахне съществуващото незаконно строителство" и че намесата на държавата е пропорционална на целта. Решението е неправилно, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, водещи и до неправилно приложение на материалния закон. Допуснатите съществени процесуални нарушения, съответно нарушение на материалния закон, са по отношение изводите на съда за спазване на принципа на съразмерност по чл. 6 АПК, съответен на чл. 8, § 1 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи /КЗПЧОС/, ратифицирана със закон, приет от НС на РБ, в сила от 07.09.1992 г. Изводите на съда за пропорционалност на взетата мярка по премахване на процесния строеж са направени в нарушение на чл. 171, ал. 2 и 4 АПК, при отсъствие на доказателства за спазването на този принцип при издаване на заповедта. Съдът не е съобразил, че основното предназначение на строежа е за жилищни нужди и че най-вероятно, с оглед броя на етажите става въпрос за повече от едно жилища, допуснати да съществуват в имота повече от 22 години, с оглед данните за построяването му през 1995-96 г. В случаи, като процесния, съдът дължи преценка за съответствие на заповедта с чл. 8, § 1 КЗПЧОС, тъй като правото на жилище е въздигнато от конвенцията като основно защитимо право на всеки индивид. Тази преценка би могла да бъде извършена при наличие на достатъчно доказателства относно: от колко жилища се състои незаконния строеж; колко и кои лица освен оспорващата и нейното семейство обитават /ползват/ тези жилища, вкл. малолетни и непълнолетни лица; времето на ползване; възраст, здравословно и имотно състояние на оспорващата, вкл. наличие на друго жилище за задоволяване на жилищните й нужди; наличие на висяща или приключена процедура по узаконяване на строежа по молба на оспорващата или друго лице; община П. предлагала ли е алтернативно настаняване в друго жилище от общинския жилищен фонд; и пр. Едва след като събере доказателства по тези въпроси, съдът би могъл да извърши преценка за пропорционалност на мярката, вкл. и за приложение на изключението по чл. 8, § 2 КЗПЧОС, отчитайки баланса между личния интерес от запазване на строежа и обществения от премахването му /виж. Решение от 21.04.2016 г. на ЕСПЧ, дело Иванова и Черкезов срещу България/. При липсата на доказателства за посочените обстоятелства изводите на съда за материална законосъобразност на оспорената заповед по чл. 6 АПК, е неправилен. Предвид изложеното касационната жалба се явява основателна, а обжалваното решение като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, за отстраняване на допуснатите процесуални нарушения. За установяване на посочените обстоятелства съдът следва да укаже на страните да представят доказателства, като и сам вземе нужните мерки като изиска представянето на такива от ответника или трети лица. При този резултат по искането за разноски пред касационната инстанция, дължи произнасяне първоинстанционният съд на когото делото е върнато за ново разглеждане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение