Решение № 6608 от 12.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3642/2011 г.

Решение № 6608 от 12.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3642/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Метарекс" ООД, гр. София, представлявано от Симеон Дамянов Дамянов, против решение № 183/17.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-81/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на "Метарекс" ООД, гр. София, срещу решение по т. 17 от протокол № 36/17.12.2010 г. на Съвета на директорите на "Национална електрическа компания" ЕАД, с което участникът е отстранен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на лицензирана фирма за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо "ПХБ". За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата на "Метарекс" ООД, гр. София е подадена пред надлежен орган, в законоустановения 10-дневен срок за обжалване, съгласно чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП на 12.01.2010 г., считано от 03.01.2010 г. и е процесуално допустима. "Метарекс" ООД обжалва Решение изх. № 91-ПО-24/23.12.2010 г. на изпълнителния директор на "НЕК" ЕАД, като нищожно, алтернативно незаконосъобразно, като в подкрепа на твърденията са развити подробни възражения. След преглед на документацията по преписката КЗК следва да направи уточнение, че административният акт, с който "Метарекс" ООД е отстранено от участие в процедурата и е обявен изпълнител на поръчката, и който следва да се счете като предмет на обжалване пред КЗК е Решение на Съвета на директорите по точка 17 съгласно протокол № 36/17.12.2010 г. от проведеното заседание, взето по доклад на изпълнителния директор Красимир Първанов (т. 6 от Фактическата обстановка). Посоченият като "решение изх. № 91-ПО-24/23.12.2010 г. на изпълнителния директор" документ от жалбоподателя е уведомителното писмо по чл. 73, ал. 3 от ЗОП до "Метарекс" ООД, с което е уведомен за класирането на участниците и избора на изпълнител на поръчката с взетото от СД на "НЕК" ЕАД решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Възраженията по жалбата са във връзка със законосъобразността на акта на възложителя по проведената обществена поръчка с предмет "Избор на лицензирана фирма за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо "ПХБ", който е цитираното решение на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД. Въпреки неточната му квалификация, КЗК приема, че е налице искане за отмяна на същото, доколкото е налице идентификация чрез изрично изложени конкретни твърдения за извършени нарушения за незаконосъобразност на този акт на възложителя. Не се споделят възраженията в жалбата за нищожност на решението поради първоначална липса на основание. Решението на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД е взето на правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Глава Пета от ЗОП с предмет "Избор на лицензирана фирма за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо "ПХБ", открита с Решение по точка № 2 на протокол № 26/16.08.2010 г. на Съвета на директорите на "НЕК" ЕАД. В съответствие с чл. 34, ал. 1 от ЗОП възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата (т. 4 от Фактическата обстановка), която е отразила разглеждането, оценката и класирането на офертите в три протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП - протокол № 1/11.10.2010 г.; протокол № 2/05.11.2010 г. и протокол № 3/16.12.2010 г. Предложението за отстраняване от процедурата и мотивите за това са приети на заседание на комисията, като възложителят се е съобразил с тях, като не са изземвани правомощия на комисията в който смисъл са изложени доводи. Протоколите на помощния орган са част от административната преписка, като участникът е могъл да се запознае с тях и преди подаването на жалбата по реда на чл. 73, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Обстоятелството, че в решението по точка 17 в протокол № 36/17.12.2010 г. на възложителя не е цитиран протокола на комисията не представлява нарушение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП; решението е постановено от компетентен орган и в рамките на правомощията му след проведената по реда на ЗОП процедура; съдържа подробни мотиви за избора на изпълнител и отстраняването на "Метарекс" ООД от участие в процедурата, поради което КЗК счита възраженията за нищожност на акта на възложителя за неоснователни. КЗК счита, че основанието за отстраняване на "Метарекс" ООД от участие в процедурата, а именно че фирмата няма разрешение за дейност по предварително третиране (т. е. пакетиране преди транспорта) по код 160209* е законосъобразно. Във връзка с изложеното следва да се отбележи, че действително в Раздел III. 2. 1. "Условия за участие", Изисквания към участниците, Изискуеми документи и информация - т. 11. на обявлението е изискано валидно разрешение за извършване на дейности конкретно по събиране, транспортиране, временно съхраняване и/или обезвреждане на отпадъци, съдържащи ПХБ, издадено по реда на чл. 37 от ЗУО или комплексно разрешително, издадено съгласно глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда (ЗОСС), посочване на отпадъка - ПХБ с код съгласно Наредба № 3 за класификация на отпадъците 16 02 09* трансформатори и кондензатори, съдържащи PCBs. Изискването за притежаване на разрешение за дейност по предварително третиране по код 160209* и доколкото фирмата кандидатства за изпълнител на обществена поръчка за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо ПХБ, произтича от нормативната база, уреждаща тази материя. Полихлорираните бифенили /ПХБ/ са устойчиви органични замърсители, чието идентифициране и елиминиране се провежда в световен мащаб, тъй като същите представляват опасност за хората и околната среда. Трансформаторите и кондензаторите като отпадъци от електрическо и електронно оборудване, съдържащо ПХБ, съгласно Наредба № 3 от 01.04.2004 г. за класификация на отпадъците са отбелязани с код 16 02 09* (със звездичка), което квалифицира демонтираното оборудване предмет на процедурата като опасен отпадък, което обуславя и специален режим по неговото управление с цел да се предотврати, намали или ограничи вредното въздействие върху човешкото здраве и околната среда. Съгласно чл. 12, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на отпадъците, за извършване на дейностите по оползотворяване и/или обезвреждане на опасни отпадъци, включително предварително третиране преди оползотворяване и/или обезвреждане, лицето осъществяващо тези дейности следва да притежава разрешение, издадено по реда на чл. 37, или комплексно разрешително, издадено по реда на глава седма, раздел II от Закона за опазване на околната среда. Във връзка със задълженията по предварителното третиране (пакетирането) на опасния отпадък, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 7 от Наредбата за изискванията за третиране и транспортиране на производствени и на опасни отпадъци , съгласно която лицата, извършващи дейности по третирането на производствени и опасни отпадъци, са длъжни да осигурят пакетирането, етикетирането и транспортирането на отпадъците в съответствие с общоприетите норми, стандарти и правила на международната практика, като предприемат необходимите мерки за предотвратяване на вредното въздействие върху здравето на човека и околната среда. Т. е. при изпълнение на поръчката за обезвреждане на демонтирано оборудване, съдържащо ПХБ, потенциалният изпълнител (в случая "Метарекс" ООД) съгласно законовата рамка е длъжен да осигури пакетирането, за която дейност следва да е получил валидно разрешение по чл. 12, ал. 1 от ЗУО, в което изрично трябва да е отбелязана и възможността за предварително третиране (опаковане) за отпадък с код 16 02 09*. Съгласно представеното в офертата на "Метарекс" ООД Решение № 00-ДО-170-03 от 12.05.2010 г. на Министъра на околната среда и водите (т. 7 от Фактическата обстановка), на стр. 10, под № 62 от таблицата, където е посочен вид на отпадъка с код 16 02 09* - трансформатори и кондензатори съдържащи PCBs, е отбелязано, че участникът може да извършва дейности по Събиране - С; Транспортиране - Т; Съхраняване на отпадъци до извършване на която и да е от операциите по оползотворяване от R1 до Р12-R13. В решението обаче липсва предоставено право на участника да извършва дейности по предварително третиране на съответния отпадък, което обосновава законосъобразност на констатацията на възложителя и отстраняването му на това основание. В допълнение може да се отбележи също, че в цитираното решение на МОСВ изрично е отбелязан произходът на трансформаторите и кондензаторите с код 16 02 09*, по отношение на които фирмата може да осъществява дейности по събиране, транспортиране и съхраняване до извършване на съответните операции, а именно - отпадъци получени от разкомплектоване на бракувани автомобили. Оборудването, предмет на процедурата, представлява отпадъци от електронно и електрическо оборудване на "НЕК" ЕАД, което е извън обхвата на дейност по отношение произхода на отпадъка за "Метарекс" ООД. Следва да се отчете също и обстоятелството, че съгласно т. т. 10.10 на разрешението на МОСВ, притежателят на разрешението следва в 6-месечен срок от влизането му в сила да представи в МОСВ договори с дружества, на които предава обезвреждането на отпадъците по кодове вкл. 16 02 09* - трансформатори, съдържащи РСВs. Т. е. разрешителното за боравене с този вид опасен отпадък по принцип е под условие, като към момента на провеждане на процедурата възложителят не е разполагал с данни за вече сключени такива договори и уведомление до МОСВ, което поставя в риск евентуалното успешно финализиране на поръчката по причина възможността условието да не бъде изпълнено от лицето, подало офертата. В самия план - схема за измерване, товарене и извозване на опасни отпадъци съдържащи ПХБ, "Метарекс" ООД заявява намерение за подготвяне на отпадъците за транспортиране до Дортмунд и товарене и транспортиране до инсталация за обезвреждане във ФРГ. Като крайна точка е посочено Дортмунд, което е град в Германия, но не е посочена фирма - краен получател, до която ще бъдат насочвани съответните товари. Според КЗК законосъобразна е констатацията на възложителя за отстраняването на "Метарекс" ООД относно липсата на копие или образец на издавания "Сертификат за обезвреждане". Изискването за това се съдържа в раздел III. 2.1. Условия за участие, Изискуеми документи и информация, т. 13 съгласно която участниците следва да представят копие или образец на издавания "Сертификат за обезвреждане" на отпадъците, съдържащи ПХБ. В забележката по-долу е записано, че непредставянето на няколко документа, вкл. по т. 13 води до автоматично отстраняване на участника от процедурата. Следва да се направи уточнението, че изискването на възложителя следва да се разбира като изискване за копие на вече издадени сертификати, или образец по който участникът работи, а не сертификат за обезвреждане на отпадъците по поръчката, за която участникът подава оферта. В тази връзка в офертата на "Метарекс" ООД е представена Декларация по Глава XIII съгласно образеца в документацията за издаване на сертификат за обезвреждане на опасни отпадъци, съдържащи ПХБ, но копие или образец на сертификата по раздел III. 2.1, т. 13 от обявлението, който "Метарекс" ООД следва да издаде, в офертата на участника не е налице.