Решение № 13727 от 25.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11038/2011 г.

Решение № 13727 от 25.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11038/2011 г., IV о., докладчик съдията Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Пътно строителство" АД, гр. Добрич, представлявано от изп. директор В. З., "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна, представлявано от Б. Н., "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна, представлявано от Р. К. и "Пътно поддържане-Интерком Роуд" ЕООД, гр. Бургас, представлявано от З. Т., като участници в ДЗЗД "Югоизток груп", представлявано от З. Т., чрез процесуалния представител - юрк. Стоян Джебаров, срещу Решение № 995/25.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-685/2011 г. Жалбата е подадена от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на ДЗЗД "Югоизток груп"срещу решение № 128/08.06.2011 г. на Председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура"за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане /превантивно, текущи, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации/ на 1169.4 км. републикански пътища на територията на ОПУ Бургас, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с решение № 52/25.02.2011 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. За да постанови решението си КЗК е приела следното: Жалбата е допустима, но неоснователна. Жалбоподателят правилно е отстранен от участие в настоящата обществена поръчка тъй като представената от него оферта не отговаря на изискванията на възложителя, заложени в обявлението и документацията. С процесният акт възложителят отстранява ДЗЗД "Югоизток груп" на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП поради това, че участникът е представил вариант на офертата си, в нарушение на изискването на раздел II, 1.9 на обявлението, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. В случая, с оглед на подробно изложените мотиви в решението за избор на изпълнител относно отстраняването от участие на жалбоподателя, не може да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, доколкото същата предвижда отстраняване на участник от процедурата, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от ЗОП. Видно и от фактическото основание за отстраняване на жалбоподателя в крайния акт на възложителя, и от протокол № 2/13.05.2011 г. от дейността на комисията за провеждане на процедурата, не е констатирано по отношение на офертата на участника, липса на документи по чл. 56, що се отнася до документите за подбор и тези, представени в плик 2"Предложение за изпълнение на поръчката". В тази връзка разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП не е приложима. Същевременно КЗК счита, че изложените фактически основания за отстраняване на участника съответстват на другата посочена норма - чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а именно: жалбоподателят е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, което е достатъчно за законосъобразното му отстраняване от участие в процедурата. Възложителят в обявлението и документацията за участие е посочил, че офертата не може да се предлага във варианти. В документацията изрично е предвидил също, че всяка оферта трябва да съдържа документ"оферта"от участника, изготвена по образеца - Приложение № 3,съгласно изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръката. В т. 30.2.3 на раздел VIII на документацията е указано, че когато участникът в процедурата е обединение, което не е юридическо лице, офертата и всички придружаващи я документи се подписват от лицето, представляващо обединението, определено в договора за обединение или от лице, упълномощено от всички партньори в обединението с нотариално заверено пълномощно. В настоящия случай жалбоподателят е дружество по ЗЗД, което е обединение от четири юридически лица. В т. 14 от учредителния му акт изрично е уредена представителната власт на г-н З. Т. Т. по отношение на обединението, а с нот. заверено пълномощно от четиримата представители на четирите дружества, включени в обединението, същите упълномощават г-н З. Т. да подпише от името на ДЗЗД "Югоизток груп" офертата и договора с възложителя и всякакви други документи, свързани с участието в търга за обекта с описания предмет. Следователно документът "Оферта" следва да изхожда единствено и само от гражданското дружество чрез неговия представител г-н Т.. В случая има представени два образеца на Приложение № 3 - "оферта". Единият е от името на ДЗЗД "Югоизток Груп", с което обединението заявява, че това е офертата му за участие в настоящата процедура, запознат е с указанията и условията за участие в процедурата, съгласен е с поставените условия и ги приема без възражения, в случай, че предложението на участника бъде прието и същият бъде определен за изпълнител. Записано е в образеца, че неразделна част от настоящата оферта са всички документи, описани в приложения списък по т. 29.1 от документацията за участие. Същевременно има представен при документите за подбор от "Инжстройинженеринг" ЕООД също документ "оферта", но този път подписан от управителя на дружеството г-жа Б. Н., в който изрично се посочва, че лицето, което има право да подпише договора за възлагане на обществената поръчка е Б. Н., в качеството и на управител на "Инжстройинженеринг" ЕООД. От изложеното може да се заключи, че са налице две самостоятелни волеизявления на двама различни правни субекта за участие в настоящата процедура, като единият - "Инжстройинженеринг" ЕООД съгласно учредителния договор на ДЗЗД "Югоизток груп"се съгласява да участва в процедурата и като партньор в обединението, което е другият участник. В случая, доколкото има изрично волеизявление за самостоятелно участие на единия от партньорите в обединението в настоящата обществена поръчка, то комисията за провеждане на процедурата, респективно - възложителят не може да приеме документът "оферта", изхождащ от "Инжстройинженеринг" ЕООД и управителя му, като несъществуващ или нередовен по смисъла на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и да иска отстраняване на тази нередовност. Има представени две оферти, попълнени съгласно образеца на приложение № 3 от документацията от два различни правни субекта чрез техен представител. КЗК не приема довода на жалбоподателя, че в случая не става въпрос за вариант на оферта, доколкото няма два варианта от икономическа гледна точка за изпълнение на евентуално сключения договор с възложителя, касаещ конкретната обществена поръчка. Самият жалбоподател посочва, че под понятието "оферта"съгласно чл. 56 от ЗОП се разбира не само документът, наименован"оферта", а и други документи, изброени в чл. 56, а именно и доказателствата за икономическо и финансово състояние на участника, за технически възможности и/или квалификация на участника и др. В приложение № 3 - "оферта"се посочва, че неразделна част от настоящата оферта са всички документи, описани в приложения списък по т. 29.1 от документацията за участие. В тази връзка и с оглед наличните две волеизявления за самостоятелно участие в на обединението и на конкретното дружество-партньор в него, би се стигнало до ситуация, в която комисията веднъж да преценява документите за подбор на "Инжстройинженеринг" ЕООД като част от тези, представени от обединението и втори път - като част от самостоятелна оферта. Освен това на възложителят не става ясно как и с какви съоръжения ще се изпълни обществената поръчка и дали да се приеме, че в предложението на ДЗЗД "Югоизток груп"за изпълнението на обекта, ще се ползват декларираните от "Инжстройинженеринг" ЕООД средства, машини и екип или те са с оглед самостоятелната воля на участника за участие и съответно-за изпълнение на поръчката. По отношение на твърдението, че класираният на първо място участник -Обединение"Консорциум Пътно строителство Бургас"следва да бъде отстранен от участие поради това, че не отговаря на изискването на възложителя, заложено в раздел III, т. 1.3 от обявлението, доколкото в представеният от него договор за обединение не е регламентирано изрично, че участниците в обединението поемат солидарна отговорност за участието в обществената поръчка и за периода на изпълнение на договора, КЗК го счита за неоснователно, тъй като този въпрос изрично е уреден в т. 6.3 от договора за създаване на обединението. В жалбата се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано, постановено при неправилно тълкуване на събрания доказателствен материал и противоречащо на закона, изразяващи се в следното: В случая мотивите за отстраняването на жалбоподателя по никакъв начин не кореспондират с нормата на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, което представлява самостоятелно основание за отмяна на решението. На първо място, в чл. 57, ал. 1 от ЗОП /който кореспондира напълно с чл. 64 от документацията за участие/ е определено понятието "оферта", документите, които се съдържат в нея и начинът, по който се окомплектова. При систематическото тълкуване на чл. 57 във връзка с чл. 55 може да се изведе понятието"оферта", а именно: офертното предложение по чл. 57, ал. 1,което трябва да е комплектовано по начина, указан в ал. 2 на същия чл. и да съдържа документите по чл. 56 от ЗОП. По смисъла на горепосочените разпоредби, могат да се представят само варианти в офертата, но не и повече от една такава. Освен това при тълкуването на чл. 55, ал. 2 вр. ал. 3 и чл. 57, ал. 2, т. 1 и 2, може да се направи обоснован извод, че варианти на офертата не могат да се съдържат в Плик № 1, доколкото за разглеждане се приемат само вариантите, които отговарят на минималните изисквания на възложителя, доказателства за които се посочват именно в Плик № 1 "Документи за подбор", а Приложение № 3/което е послужило за мотив за отстраняването им/се съдържа именно в Плик № 1. В решението на възложителя и това на КЗК се съдържа вътрешно противоречие, като според възложителя се касае до отделно волеизявление в рамките на обща оферта, а според решението на КЗК има представени две оферти от два различни правни субекта, но мотивите и в двата случая са необосновани. Не е правилно разбирането на КЗК, тъй като има валидно учредено гражданско дружество, партньор в което е "Инжстройинженеринг" ЕООД и целта на което е именно участието в конкретната обществена поръчка. Има валидно пълномощно от управителя на "Инжстройинженеринг" ЕООД, с което е упълномощен представителят на консорциума Златко Тончев да представлява "Инжстройинженеринг" ЕООД пред възложителя във връзка с участието в конкретната обществена поръчка. Същото не е надлежно оттеглено по предвидения в закона ред. Има представена само една оферта по смисъла на чл. 57 от ЗОП и чл. 64 от документацията за участие и тя е именно от ДЗЗД "Югоизток груп". В този смисъл е изключително ясно за възложителя /и помощния му орган/, че в предложението на ДЗЗД "Югоизток груп" за изпълнение на обекта ще се използват декларираните от"Инжстройинженеринг" ЕООД средства, машини и екип. Дори и да се приеме, че са представени две оферти от два различни правни субекта, чрез техните представители, то тогава помощният орган на възложителя би следвало да разгледа и двете представени оферти и да бъде отстранен участникът, който не отговаря на условията на възложителя, а участникът, който отговаря-да бъде допуснат до следващия етап в процедурата. Неправилни са и изводите, че участниците в обединението, избран за изпълнител, са поели солидарна отговорност - условие, изискуемо от възложителя, тъй като понятието "съвместна отговорност"не се покрива с понятието солидарна отговорност. В чл. 6.3 на Договора за обединение е посочено, че партньорите ще отговарят съвместно и поотделно пред възложителя за цялостно изпълнение на проектите съгласно определените в тях условия и срокове. Ответната страна - Агенция "Пътна инфраструктура", с писмено становище и чрез процесуалния представител в съд. заседание, оспорва подадената жалба като неоснователна. Счита, че КЗК правилно и в съответствие с фактическата обстановка е преценила, че жалбоподателят законосъобразно е отстранен от участие в процесната процедура, тъй като в офертното му предложение е налице вариант на оферта, доколкото в него е представено два пъти Приложение № 3"Оферта за участие". В случая с прилагането на две Приложения № 3 от два различни правни субекта в едно офертно предложение, са налице две самостоятелни волеизявления - на ДЗЗД "Югоизток груп" и на "Инжстройинженеринг" ЕООД, което е достатъчно основание за отстраняването на ДЗЗД "Югоизток груп"от процедурата поради несъответствие с предварително обявените условия. КЗК правилно е констатирала, че с тези две самостоятелни волеизявления на два различни правни субекта в рамките на едно офертно предложение, комисията на възложителя е била изправена пред хипотезата да разгледа офертата на "Инжстройинженеринг" ЕООД един път в съвкупност с документите на гражданското дружество ДЗЗД "Югоизток груп" и втори път - като на самостоятелен участник в процедурата на "Инжстройинженеринг" ЕООД Неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че представената от класирания на първо място участник - Обединение"Консорциум Пътно строителство Бургас", не отговаря на изискването на възложителя в раздел III, т. 1.3 от обявлението и т. 30 от документацията за участие, съгласно които участниците в обединението следва да поемат солидарна отговорност за участието си в обществената поръчка и за периода на изпълнение на договора. В т. 6.3 от Договора за създаване на консорциума е записано, че партньорите в обединението ще отговарят съвместно и поотделно пред възложителя за цялостното изпълнение на проекта, с което е поета солидарна отговорност. Заинтересованата страна: "Пътстрой Бургас" ЕООД, участник в Обединение "Консорциум Пътно строителство Бургас", чрез процесуалния си представител - юрк. Николов, оспорва жалбата като неоснователна. Останалите страни: КЗК и "Пътностроителна техника" АД, редовно призовани, не са взели становище по жалбата. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи са обосновани с нея и не противоречат на материалния закон. Съгласно представения Учредителен договор на гражданското дружество "Югоизток груп", подписан на 06.04.2011 г. между "Пътно строителство" АД, "Инжстройинженеринг" ЕООД, "Пътища и мостове" ЕООД и "Пътно поддържане-Интерком Роуд" ЕООД, страните се обединяват за съвместно участие в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет. Договорът влиза в сила от датата на подписването му и с подписването му страните декларират, че са юридически обвързани в участието в изпълнението /в случай на печеливша оферта/. Договорено е освен това, че никоя от страните няма да участва под каквато и да е форма, в това число чрез свързани лица, в друго сдружение, дружество или каквото и да е друго обединение, консорциум и др. в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, освен след прекратяване на сдружението. Ако някоя от страните се оттегли, след като е подписан настоящия договор за съвместна дейност, независимо от причината, тя няма право да участва в каквато и да е форма в изпълнение на Работите, съставляващи предмета на поръчката, нито да сключва договори с лицето/лицата, на които е възложено изпълнението на договора с възложителя. Съгласно постигнатото споразумение между страните, сдружението ще се представлява от Златко Тончев Тончев-представител на дружество 4, а именно "Пътно поддържане-Интерком Роуд" ЕООД - водещ партньор. От ДЗЗД "Югоизток груп", чрез управителя З. Т. Т., е подадена офертата за участие в обявената процедура за възлагане на обществената поръчка, датирана на 08.04.2011 г. Към документите на дружеството е приложена и оферта - приложение № 3 от "Инжстройинженеринг" ЕООД, подписана от управителя Б. Н., датирана на 08.04.2011 г. В нея също е декларирано, че дружеството е получило документацията за участие и е запознато с указанията и условията за участие и е изразено съгласие с поставените от възложителя условия, които се приемат без възражения. Посочено е също, че лицето, което има правомощие да подпише договора за възлагане на обществената поръчка е Б. Н. Н., в качеството и на управител на дружеството. Тази оферта е подадена като част от документацията на офертата на ДЗЗД "Югоизток груп", а не като самостоятелна такава. Съгласно чл. 55, ал. 1 от ЗОП, всеки участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка има право да представи само една оферта. Освен това в раздел III, т. 1.3 от обявлението е посочено, че няма да се приемат варианти на оферта. При тези данни правилно КЗК е приела, че ДЗЗД "Югоизток груп " законосъобразно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Неоснователен е доводът на жалбоподателят, че при наличието на две оферти възложителят е следвало да ги разгледа поотделно, тъй като тези две оферти не са подадени като отделни оферти, с приложени към всяка от тях поотделно изискуемите от възложителя документи, а втората оферта е приложена към документите за участие на ДЗЗД "Югоизток груп". В този смисъл и двете оферти са нередовни, тъй като не са подадени и комплектовани съобразно изискванията на закона и възложителя. Посоченото в оферта - Приложение № 3 от "Инжстройинженеринг" ЕООД е в противоречие с офертата на ДЗЗД "Югоизток груп" и клаузите на Учредителния договор на гражданското обединение. Освен това е правилен и обоснован и изводът, че при така подадените документи не е възможно да се разграничи офертата на гражданското дружество от тази на юридическото лице"Инжстройинженеринг" относно съответните, необходими за техническото осъществяване на обекта средства, съоръжения и екип, не е ясно как и с какви съоръжения ще се изпълни обществената поръчка и дали в предложението на ДЗЗД "Югоизток груп"за изпълнението на обекта, ще се използват декларираните от "Инжстройинженеринг" ЕООД средства, машини и екип или те са посочени с оглед самостоятелната воля на участника за участие и съответно - за изпълнение на обществената поръчка. Налице са подадени две самостоятелни волеизявления на два различни правни субекта в рамките на едно офертно предложение, но единият правен субект е участник като съдружник в другия - гражданско обединение, при което нито едно от тези предложения не отговаря на предварително обявените от възложителя условия и които не могат да се разграничат и да се разгледат поотделно. Не е ясна волята на представителя на "Инжстройинженеринг" ЕООД за участие в процедурата - като участник в ДЗЗД "Югоизток груп" или като представител на "Инжстройинженеринг"на самостоятелно основание, предпоставящо отказ от предложението като участник в гражданското дружество, или за участие в процедурата и в двата варианта - при евентуално или алтернативно съединение на двете оферти, при което действително са налице варианти на офертата относно субекта - изпълнител, в противоречие с условията на възложителя. Освен това самостоятелната оферта на "Инжстройинженеринг" ЕООД не е подадена отделно от представителя на това дружество, а е подадена заедно с предложението на ДЗЗД "Югоизток груп", подадено от представителя на обединението - Златко Тончев, като част от него, от което може да се направи извод, че и двете оферти са представени и от името и съответно - със съгласието на обединението. Неоснователен е и доводът в жалбата за необоснованост на оспореното решение на КЗК относно твърдението за противоречие на офертата на участника, определен за изпълнител с изискванията на възложителя за поемане на солидарна отговорност на участниците в дружеството. Видно от записаното в т. 6.3 от приложения Договор за създаване на консорциума от 07.04.2011 г. между "Пътстрой Бургас" ЕООД, гр. Бургас и "Пътностроителна техника" АД, гр. София, такава отговорност е поета. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящия състав на ВАС възприема. По изложените съображения подадената жалба е неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,