Решение № 15688 от 19.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7854/2019 г.

Решение № 15688 от 19.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7854/2019 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХІІ на АПК. Образувано е по касационна жалба на началника на отдел "Оперативни дейности – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, представен от юрисконсулт Р. Миланова, срещу решение № 28/03.06.2019 г. на Административен съд Русе по административно дело № 120/2019 г., с което е отменена заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № 64-ФК/21.02.2019 г. на началника на отдел "Оперативни дейности – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Оплакванията на касатора са за неправилност на решението на основания от трите категории по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва констатациите на съда. Отрича установяването на плащането да се извършва със служебен бон. Твърди, че фактът на плащането на поръчката е установен с гласни доказателствени средства. Настоява, че е осъществен фактическият състав, пораждащ правомощието му за налагане на ПАМ. Иска произнасяне на касационния съдебен състав по оспорването, което да е съобразено с доводите му. Претендира деловодни разноски. Ответникът по касация "Ви-Ки-93" ЕООД изразява становище за неоснователност на жалбата. Повереникът на дружеството адв. И. Пазарджиев претендира адвокатско възнаграждение за предоставена от него безплатна правна помощ в хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 2 от Закона за адвокатурата. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. При обсъждане на доводите на страните и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие за установено следното: С оспорената пред Административен съд Русе заповед по отношение на "Ви-Ки-93" ЕООД са наложени принудителни административни мерки запечатване на обект и забрана на достъпа до стопанисваното от него бистро "Роял" в гр. Русе, ул. "Плиска" № 89 за срок от 10 дни. Фактическо основание за налагане на мерките е неизпълнението от търговеца на задължението му да издаде фискален бон от функциониращия в обекта ЕКАФП при извършена на 24.11.2018 г. продажба на стойност 3. 77 лева. Вместо това бил издаден служебен бон. Според администрацията източник на задължението са разпоредбите на чл. 25, ал. 1 и ал. 3 във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, а неизпълнението му е установено при проверка в 12. 30 ч. на 05.02.2019 г. и удостоверено в протокол за извършена проверка от същата дата. Правно основание за издаване на заповедта са разпоредбите на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. С първоинстанционното решение е отменена ЗПАМ. Според първостепенният съд в производството по издаване на заповедта е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не са изяснени релевантните за спора факти. Като индиция за извършена продажба в обекта е определил издаването на служебен бон за поръчка на джин "Савой", безалкохолно и минерална вода 0. 5 л. на обща стойност 3. 77 лева. Служебният бон не установявал факта на плащането. Доказването с този бон било разколебано и от наличието на издаден две минути след това бон за сторно поръчка-бар и от показанията на сервизния техник Якимов, според които сторно бележката не може да се антидатира, а датата и часът на нефискалният принтер се черпят от касовия апарат. Съдът е отнесъл към процесуалните тежести на ответника доказването на предпоставките за налагане на ПАМ и е отрекъл да са установени убедително. Като несъвместимо с целта на закона е определил забавеното с близо три месеца издаване на ЗПАМ. Първоинстанционният съдебен акт е правилен. При действието на чл. 170, ал. 1 АПК в тежест на издателя на акта е да докаже убедително фактическите основания за издаването му, които представляват материални предпоставки за разпоредената правна промяна. Юридически факт, пораждащ правомощието на органа по приходите да наложи принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС "запечатване на обект" е неспазването от задълженото лице на реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. В съответствие с чл. 118, ал. 1 ЗДДС всяко регистрирано или нерегистрирано по този закон лице е длъжно да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка от фискално устройство. За реда за отчитане и съхраняване на издадените от ФУ документи въз основа на законовата делегация от чл. 118, ал. 4 ЗДДС е приета Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин. С арг. от чл. 25, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 3, ал. 1 от Наредбата задълженото лице издава касова бележка от ФУ за всяко плащане, с изключение на случаите на плащането чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен превод или пощенски паричен превод по чл. 3, ал. 1. В случая твърдението за извършени продажби на стоки не е концентрирано до определен момент. В мотивите на акта се сочи времето на проверката и датата на продажбата, но не и моментът на продажбата и на плащането, а в съответствие с чл. 25, ал. 3 от Наредбата това е моментът, в който лицето по чл. 3 следва да издаде фискалния бон и едновременно с получаването на плащането да го предаде на клиента. Твърди се получаването на плащането от продавач в търговския обект, но не и времето му. Датата и часът са реквизити на фискалната касова бележка /вж. чл. 26, ал. 1, т. 9 от Наредбата/. Пропускът да се посочи като част от фактическите основания за издаване на акта времето на плащането за покупката засяга законосъобразността му. Така този правно релевантен факт остава извън предмета на доказване – вж. чл. 8, ал. 2 и чл. 153 ГПК. Затова и удар в празно пространство е насрещното доказване на жалбоподателя с представянето на сторно бон за служебния бон от 24.11.2018 г. Споделими са изводите на първостепенният съд за отсъствие на доказателствено средство, установяващо несъмнено правно релевантния факт на получаване на плащането и момента му. В отлика от фискалния, нефискалният бон не установява плащане. Според приложение № 1 към Наредбата отпечатването на съобщение "нефискален бон" е от ФУ до въвеждането му в експлоатация. След това всички клиентски касови бележки следва да съдържат обозначението "фискален бон". На останалите документи се отпечатва съобщение "служебен бон". Затова и по хипотеза с касови бележки със съобщение "нефискален бон" и "служебен бон" не се установява извършено плащане. Не се основава на съдържанието на съдебният акт касационният довод за липса на съображения на съда за отказа му да кредитира показанията на св. Вълчева. Основанията на съда да не даде вяра на този информационен източник се съдържат в първия абзац на стр. 3. Поведението на свидетеля и съдържанието на показанията му са причина те да не са възприемат за убедителни – свидетелят се е позовал на инструкции от оператора на националния телефон на НАП да откаже да свидетелства, заявил е страх за живота си ако не плати сметката от 3. 77 лева и е посочил, че съхранява оригинала на служебния бон в банков трезор, като няма да го предостави. Всъщност разколебаването на показанията на Вълчева препятства извод и за друго възможно нарушение на търговеца, определ?мо от обстоятелствената част на ЗПАМ – издаването на служебен бон за направена клиентска поръчка. Забраната за издаване на служебен бон за клиентска поръчка е въведена с т. 3, б. "б" in fine от раздел III на Приложение № 1 Наредбата. Нарушаването на забраната осъществява материалните предпоставки на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, но освен че не е установено несъмнено, не е възприето от администрацията като самостоятелно основание за налагане на ПАМ. Без да е установено извършването на плащане, за лицето по чл. 3 от Наредбата не е възникнало задължението за документиране на продажбата, чието неизпълнение да е основание на мерките за административна принуда по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. Правилни са изводите на съда за издаване на ЗПАМ при превратно упражняване на властнически правомощия. В съответствие с чл. 25, ал. 3 от Наредбата моментът, в който лицето по чл. 3 следва да издаде фискалния бон е този на извършване на плащането и едновременно с получаването на плащането да го предаде на клиента. Доколкото едновременно със запечатването се забранява и достъпа да търговския обект /вж. чл. 187, ал. 1 във вр. с чл. 186, ал. 1 ЗДДС/, то очевидно с налагането на мерките не се цели преустановяване на нарушението по документиране на конкретната продажба или възстановяване на правомерното развитие на административното правоотношение, тъй като то предполага активно поведение на адресата на мерките в търговския обект – издаване на фискална бележка от регистрираното в обекта ФУ. Затова и от целите на ПАМ по чл. 22 ЗАНН за мерките по чл. 186, ал. 1 и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е мислима само тази на превенцията – за предотвратяване на административни нарушения. Издаването на утежняващия административен акт повече от три месеца след извършване на нарушението е несъвместимо с превантивната функция на мерките, проява е на превратно упражняване на властнически правомощия и е порок на заповедта от категорията на тези по чл. 146, т. 5 АПК. В съответствие с чл. 6, ал. 5 АПК издателят на акта е следвало да се въздържи от издаването му. Нецеленасочеността на акта е самостоятелно основание за отмяната му. Дължимо е оставяне в сила на правилното решение. Неоснователно е искането за присъждане на възнаграждение в полза на адвоката. Във всички хипотеза на чл. 38, ал. 1 ЗАдвокатурата безплатното предоставяне на адвокатска помощ е на физически лица. Представената на юридически лица безплатна помощ не се възмездява по реда на чл. 38, ал. 2 ЗА. Воден от горното, Върховният административен съд, Първо отделение