Решение № 12 от 6.03.2012 г. на ВКС по т. д. № 119/2011 г.

Решение № 12 от 6.03.2012 г. на ВКС по т. д. № 119/2011 г., I т. о., ТК, докладчик председателят Любка Илиева Производството по делото е образувано по чл. 290 ГПК. Постъпила е касационна жалба от [фирма], [населено място] срещу Решение № 720 от 26.10.2010 г. по в. гр. д. № 650/2010 г. на Пловдивския апелативен съд, II състав, с което е отменено решение № 138 от 8.04.2010 г. по т. д. № 646/2009 г. на Пловдивския окръжен съд, ТО, ХVI състав в отхвърлителната част и е уважен искът, с правно основание чл. 55, ал. 1, предложение първо, ЗЗД, предявен от [фирма], [населено място] срещу касатора за още сумата 73 409.88 лв. до пълния предявен размер от 185 809.32 лв., ведно със законната лихва върху нея, представляваща платена без основание цена на електрическа енергия, както и сумата 22 000 лв. мораторна лихва. Първоинстанционният съд е приел, че приложими към възникване на спорното правоотношение - 24.06.2008 г., датата на съставяне на констативен протокол за техническа проверка на електромерно стопанство, са Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма], одобрени с Решение № ОУ-013 от 10.05.2008 г. на ДКЕВР, които според съда влизат в сила в дена на публикуването им в печата - 27.05.2008 г. Съгласно тях са спазени правилата за проверката, но неправилно е определен периодът, за който е начислена дължимата от дружеството-ищец ел. енергия, поради което искът е уважен частично. С обжалваното въззивно решение Пловдивският апелативен съд е приел, че изплатената от ищеца [фирма] сума не се дължи, защото констативния протокол е съставен в нарушение на чл. 63 от същите ОУ от 2008 г. - при извършената проверка не е присъствал представител на проверяваното дружество. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, постановено при наличието на всичките основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. Като нарушение на материалния закон подържа нарушение на чл. 98а, ал. 4 и чл. 98б ал. 4 ЗЕ във вр. с чл. 35 от ОУ от 2008 г. Счита, че приложими са ОУ от 2005 г., съобразно чл. 25, ал. 1 от които електроснабдителното дружество няма задължение да съставя протокола за неточното отчитане на уреда в присъствие на клиента. Ответникът по касационната жалба [фирма] чрез адвокат Д. С. оспорва основателността на касационната жалба. С определение № 666 от 27.10.2011 г. по т. д. № 119/2011 г. на основание чл. 288 във вр. с чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК обжалваното въззивно решение е допуснато до касационен контрол по значимия за изхода на делото въпрос: "За датата на влизане в сила на ОУ на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма]". Касационната жалба е основателна. Правилно и двете съдебни инстанции са приели, че приложими към възникване на спорното правоотношение са общите условия, които са действали към датата на извършване техническа проверката на 24.06.2008 г., когато е разпломбирано ел. таблото на ищеца [фирма] от представители на Е. -П. АД и е констатирана грешка в измервателната група. Неправилно, обаче, съдилищата са приели, че към този момент са влезли в сила ОУ, одобрени с решение У-013/10.05.2008 г. на ДКЕВР, а не тези, одобрени с решение на ДКЕВР № ОУ-050 от 1.09.2005 г. Към датата на техническата проверка - 24.06.2008 г. влизането в сила на Общите условия е регламентирано от чл. 98а, ал. 4 и чл. 98б, ал. 4 ЗЕ /нови, ДВ, бр. 74 от 2006 г., в сила от 1.07.2007 г./ както и от чл. 93, ал. 2 от Наредба за лицензиране на дейността в енергетиката /ДВ, бр. 53 от 22.06.2004 г. - ДВ, бр. 58 от 30.07.2010 г./. В действащите разпоредби на чл. 98а, ал. 4 и чл. 98б, ал. 4 ЗЕ, /Нови, ДВ, бр. 74/2006 г., в сила от 1.07.2007 г./ не е възпроизведено съдържащото се в чл. 98, ал. 4 ЗЕ, отм., ДВ, бр. 55 от 2007 г., в сила от 1.07.2007 г. правило, че ОУ влизат в сила 30 дни след първото им публикуване. То е запазено в чл. 93, ал. 2 от Наредба за лицензиране на дейността в енергетиката /ДВ, бр. 53 от 22.06.2004 г. - ДВ, бр. 58 от 30.07.2010 г./, съгласно който общите условия влизат в сила 30 дни след първото им публикуване, който текст следва да намери приложение и в настоящия казус. От историческото и сравнително правно тълкуване на чл. 93, ал. 2 от Наредбата във вр. с чл. 98а, ал. 4 и чл. 98б, ал. 4 ЗЕ, е видно, че съдържащият се в чл. 93, ал. 2 от Наредбата 30 дневен срок след първото публикуване на ОУ, за влизането им в сила, не е в противоречие с посочените норми на ЗЕ. Наредбата е издадена по силата на законовата делегация на чл. 60 ЗЕ във вр. с чл. 3, ал. 2 от Закон за нормативните актове за допълнително регламентиране на дейностите по приложение на закона. Съгласно чл. 1, ал. 1, т. 4 от Наредбата с нея се определят условията и редът за одобряване на общите условия на договорите, включително и на такива по чл. 98а, 98б и др. от ЗЕ. Последното изменение на чл. 93 от Наредбата е направено с ДВ, бр. 11 от 5.02.2008 г., след влизане в сила на чл. 98а и чл. 98б ЗЕ на 01.07.2007 г., което означава че тя е съобразена с тези разпоредби на ЗЕ. От това следва и че нормата на чл. 35, ал. 1 от ОУ на Договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма] за влизането им в сила 30 дни след първото им публикуване е съобразена с действащото законодателство. С нормите на чл. 98а, ал. 4 и чл. 98б, ал. 4 ЗЕ не се преурежда моментът на влизането в сила на ОУ - а именно веднага след публикуването им, без да е изтекъл 30-дневният срок от влизането им в сила. С тези норми, в отклонение от чл. 298, ал. 1, т. 1 ТЗ, законодателят посочва, че за влизането им в сила за потребителите, не е необходимо изричното им писмено приемане от тях. Безспорно е, че продажбата на електрическа енергия на потребители се осъществява чрез търговска сделка, сключена при общи условия по смисъла на чл. 298 ТЗ, но при различие между ТЗ и ЗЕ, приложими са специалните норми на ЗЕ. В чл. 98а, ал. 5 и чл. 98б, ал. 5 ЗЕ даденият 30 дневен срок след влизане в сила на ОУ е свързан с предоставеното на потребителя право при несъгласие с публикуваните ОУ да предлага специални условия. След като безспорно е прието, че датата на публикацията на ОУ на договорите за продажба на електрическа енергия, както и на договорите за пренос на електрическа енергия е 27.05.2008 г., то влизането в сила на приложените от съдилищата ОУ от 2008 г. е станало на 27.06.2008 г., т. е. след датата на проверката. Или на поставения правен въпрос следва да се отговори: ОУ на договорите по чл. 98а и чл. 98б ЗЕ на основание чл. 93, ал. 2, във вр. с чл. 1, ал. 1, т. 4 от Наредба за лицензиране на дейностите в енергетиката влизат в сила 30 дни след публикацията. Като не е съобразил това правило, Пловдивският апелативен съд е приложил ОУ, одобрени с Решение ОУ-013/10.05.2008 г. на ДКЕВР, които не са били влезли в сила към датата на съставяне на констативния протокол. Това се отнася и до приложената нормата на чл. 63 от същите ОУ, с чието нарушаване е обоснована незаконосъобразността на съставянето на констативния протокол, без да бъде надлежно уведомен представител на клиента. Но тъй като съгласно трайно установена практиката на ВКС, че нормите от Общите условия, които уреждат коригиране на сметките за минало време, в случаите когато отклоненията в показателите на консумираната електрическа енергия, се дължат на неправомерно действие от страна на потребителя, са неравноправни, р. п. нищожни, дължимата от ищеца цена за реално потребената електрическа енергия следва се определи за установения от доставчика период на грешно измерване или неизмерване в резултат на неправомерното действие на потребителя - вж. Решение № 189 от 11.04.2011 г. по т. д. № 39/2010 г. на ВКС, II Т. О., Решение № 26 от 4.04.2011 г. по т. д. № 427/2010 г. на ВКС, II Т. О. На основание чл. 293, ал. 3 ГПК обжалваното решение на Пловдивския апелативен съд ще следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на Пловдивския апелативен съд за определяне на дължимата от ищеца цена за реално потребената и неизплатена електрическа енергия за периода на неотчитане, р. п. грешно отчитане към датата на проверката - 24.06.2008 г. Водим от горното състав на първо търговско отделение на Върховния касационен съд