Решение № 12497 от 16.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7774/2018 г.

Решение № 12497 от 16.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7774/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Пещера срещу решение № 899 от 23.04.2018 г. по адм. д. № 3631/2017 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената жалба от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1244 от 17.11.2017 г. на зам. - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" /УО на ОПРР/, с което е определена финансова корекция на бенефициента в размер на 10 % от допустимите разходи по договори: № ВG16RFOР001-2. 001-0004-С01- S-05 от 29.06.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Община Пещера 2017", на стойност 623 280 лв., без ДДС, по обособена позиция № 1, в размер на: 74 793, 60 лв. с ДДС; № ВG16RFOР001-2. 001-0005-С01- S-05 от 29.06.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "Община Пещера 2017", на стойност 627 733 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2, в размер на 75 327, 96 лв. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, съдът неправилно преценил обстоятелствата по делото. Излага доводи, че определената финансова корекция в размер на 74 793, 60 лв., с ДДС, не е в размер на 10% от 639 696. 00 лв., предвидена за изпълнение на дейности (Изготвяне на работен проект, осъществяване на авторски надзор и изпълнение на СМР на Първи етап - Енергийна ефективност), които са елемент на финансиране по Договор за БФП № BG16RFOP001-2. 001-0004-C01, а всъщност е в размер на 11, 69% от стойността предвидена за изпълнение на дейности (Изготвяне на работен проект, осъществяване на авторски надзор и изпълнение на СМР на Първи етап - Енергийна ефективност), които са елемент на финансиране по Договор за БФП. Финансовата корекция е повече от 10% тъй като е върху сключения договор с изпълнителя, а не върху отпуснатата безвъзмездна финансова помощ. Неправилно съдът приел, че представените от страна на Община Пещера доказателства не оборват констатираното от УО на ОПРР 2014-2020 г. нарушение на чл. 107, ал. 1 от ЗОП. Съдът е следвало да съобрази, че в чл. 23 от Закона за счетоводството е записано, че финансовите отчети се съставят на български език, с арабски цифри и в хиляди левове, във връзка с което са и утвърдени от Министъра на финансите образци за баланса на дружествата. В горния десен ъгъл над табличната форма е посочено "хил. левове" от което следва, че всички изписани цифри се умножават по 1000 (хиляда), т. е. цифрите в представените баланси, отчети за промени в капитала и резервите и др. документи на "АТ инженеринг 2000" ООД се умножават по 1000 (хиляда). Следователно стойностите, които са записани в ЕЕДОП, представен от ДЗЗД "Община Пещера 2017" и "АТ инженеринг 2000" ООД отговарят на предварително обявените от възложителя условия и не е нужно комисията по чл. 103 от ЗОП да се е възползва от правото си, предоставено от чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Направените от УО констатациите, потвърдени от административния съд са в противоречие на разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП и начина на изписване на оборота, съгласно бланка на стандартния образец на ЕЕДОП, утвърден с Регламент за изпълнение (ЕС) 2016/7 на Комисията от 05.01.2016 г. Съдът посочил, че установените нарушения нямат финансово отражение, а приел, че е налице нередност. Счита, че след като средствата са изразходвани по предназначение не са неоправдан разход, от който да са настъпили последици нанасяне вреда на бюджета на Европейския съюз. Излага доводи, че органът не е мотивирал избрания метод за определяне на финансова корекция. Относно присъдените разноски счита, че размерът на договореното адвокатско възнаграждение е завишен. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита за неоснователен довода за неправилно изчисляване на размера на финансовата корекция по Договор № BG16RFOP001-2. 001-0004-C01-S-05/29.06.2017. Цената по договора, както е определена в чл. 9, ал. 1 от него, е в размер на 747 936 лв., с ДДС. Изрично в чл. 2 от административния договор № РД-02-37-241/02.11.2016 г., сключен между община Пещера и ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че на бенефициера се предоставя 100 % финансова помощ за изпълнение на проектното предложение във връзка с повишаването на енергийната ефективност на публична общинска сграда - Общинска администрация гр. Пещера. Законосъобразното провеждане на процедурата изисква алтернативно или наличието на двата екипа да бъде преценявано на етапа на подбор или притежаваната от тях професионална квалификация да се извършва на етапа на оценка на офертата. Двата елемента на професионалната компетентност (образование и опит) не следва да се разделят, като единият се прилага при подбора, а другият - при оценката на офертата, тъй като професионалната компетентност по дефиниция (§ 2, т. 41 от ДР на ЗОП) е неделимо понятие от два елемента (които може да са налице заедно или поотделно), но чл. 70, ал. 12 ЗОП не допуска разделянето им за целите на подбора и оценката. В касационната жалба са наведени доводи за незаконосъобразност на обжалвания индивидуален административен акт само по установеното нарушение на чл. 107, ал. 1 ЗОП, във връзка с изискванията за минимален оборот на участника ДЗЗД "Община Пещера 2017". Правилно съдът приел, че участникът не е посочил кое от дружествата покрива изискванията за специфичен оборот за дейности по проектиране на сгради и за дейностите по изграждане на довършителните строително-монтажни работи. Претендира разноски по представен списък. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в законоопределения срок на 11.05.2018 г. при връчено съобщение за решението на 27.04.2018 г. Разгледана по същество е неснователна. За да приеме, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП съдът установил, че в обявлението възложителят е заложил критерий за подбор, свързан с професионалната компетентност на персонала на изпълнителя, като е изискал всеки от участниците да разполага с деветчленен екип с проектантска правоспособност и петчленен екип от технически лица, а същевременно, съгласно методиката за оценка, двата екипа се оценяват по отношение на изискуемата професионална компетентност, съответно по подпоказател П. 2. 1. (членовете на деветчленния екип от проектанти) и по подпоказател П. 2. 2. (членовете на петчленния екип от технически лица). По този начин наличието на съответния квалифициран персонал се явява критерий за подбор на участниците и участникът, който не отговаря на този критерий, следва да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, а от друга страна, при преценката на техническите възможности на участника този персонал се оценява съгласно установените в методиката за оценка подпоказатели. Приел за правилен изводът на административния орган, че в случая е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП, общината в качеството на възложител е заложила изисквания към екипа от специалисти, с който участниците ще изпълняват обществената поръчка, като критерий за подбор и едновременно с това като показател за оценка е въведена организацията и професионалната компетентност на персонала, техният професионален опит и участие в изпълнението на други подобни обществени поръчки. Направил извод, че е недопустимо професионалната компетентност да присъства едновременно като критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП и като показател за оценка по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, тъй като по този начин се нарушава забраната на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Относно нарушението по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съдът установил, че в раздел III. 1. 1 от обявлението възложителят е посочил, че за обособена позиция 2 се изисква участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя в България или еквивалентен регистър съгласно приложимото национално законодателство на държавата, където участникът е установен от първа група строежи, за първа категория. В представените от възложителя документи е видно, че сградата, обект на СМР по обособена позиция 2 попада в обхвата на чл. 137, ал. 1, т. 1, б. в) ЗУТ, поради което представлява първа категория, четвърта група - чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2. от Правилника за вписване в Централния професионален регистър на строителя. Поради това правилно е прието за необосновано завишеното изискване за наличие на регистрация в ЦПРС за Първа категория, Първа група строежи и че заложеното изискване в обявлението е императивно, поради което може да разколебае всеки потенциален участник, който има правоспособност да осъществява строителство на обект от първа категория, четвърта група и по този начин се нарушава изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е включено условие, което ограничава стопанските субекти и не е свързано с предмета на поръчката. Относно нарушението на чл. 70, ал. 7 ЗОП съдът установил, че съгласно одобрената Методика от възложителя се оценяват оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя, възложителят присъжда точки на предложения и допуска оценяването на оферти, които не отговарят на предварително одобрените условия от самия възложител. Методика на оценка допуска присъждането на минимален брой точки на оферти, които съдържат нулеви предложения или непълни предложения по заложените в методиката подпоказатели. Касае се за експерти, които не притежават изискуемия опит или липсва техническо оборудване за изпълнение на поръчката. По този начин, вместо възложителят да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата съответните предложения, ги допуска и оценява. Направил извод, че обявената неясна методика се явява в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, тъй като не дава възможност за обективно сравняване на офертите на участниците и тяхната обективна оценка. Относно нарушението на чл. 107, т. 1 ЗОП, съдът приел за установено, че офертата на избрания за изпълнител участник по ОП 1 ДЗЗД "Община Пещера 2017 г. " не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не покрива изискванията за оборот. Дружеството е съставено от две дружества с ограничена отговорност и едно еднолично дружество с ограничена отговорност, като не е посочено кое от дружествата покрива изискванията за специфичен оборот за дейности по проектиране на сгради, съответно за дейностите по изграждане на довършителни СМР. ДЗЗД " Община Пещера 2017 г. " не покрива заложените от възложителя изисквания за минимален оборот в размер не по-малък от 1200 000 лв. В съставения протокол комисията не е описала това несъответствие и не е поискала допълнителна информация/данни от участника, поради което възложителят е избрал участник, който не отговаря на предварително обявените условия. Допуснатата нередност е съществена, тъй като ако не е била извършена, би могло да се стигне до прекратяване на обществената поръчка и избягване разходването на финансови средства на Съюза не по установения законов ред. Установената нередност касае т. 13 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". Съдът приел, че правилно е определен и конкретният размер на финансовата корекция от 10 %, като в акта са изложени подробно мотиви. Определянето на конкретния размер на финансовата корекция е обосновано с естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В тази връзка е определен конкретен размер на финансовата корекция от 10 % за всяка от установените нередности, което се явява и средния размер на финансова корекция. Решението е правилно като правен резултат. Правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП и нередност по т. 9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Правилно е прието, че възложителят не се е съобразил със законовата забрана да не включва критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. По смисъла на законовата дефиниция в пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП, професионалната компетентност включва знания получени чрез образование или допълнителна квалификация от една страна и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция, поради което правилно е прието, че не е допустимо разделянето им и включването на образованието като критерий за подбор, а натрупания опит като показател за оценка. С оглед възможността по разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП на кандидатите или участниците да се предостави възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация, ако някой от експертите не отговаря на техническите изисквания може да бъде заменен с друг, което ще доведе до изменение на техническото предложение на участниците, включващо професионалния опит на съответния експерт, което законът не допуска, ще се помени и оценката, която участникът би получил по съответния показател, тъй като предложеният нов експерт ще има различен професионален опит. Професионалната компетентност може да включва образование и опит или само образование и само опит, но възложителят при критериите за подбор и при показателите за оценка е заложил професионален опит, което е недопустимо. Правилно е прието, че по обособена позиция 2 е завишено изискването за наличие на регистрация в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за първа категория, първа група строежи, тъй като сградата обект на поръчката, попада в категорията строежи необходими за предпазване и защита на населението по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗУТ, които съгласно чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2. от Правилника за вписване в ЦПРС сградите/обектите по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗУТ попадат в четвърта група, първа категория строежи, за което няма спор. Обстоятелството, че строителите могат да се вписват в повече от една групи, не означава, че изискването на възложителя може да е за вписване в в първа група, вместо в четвърта група. С оглед на това правилно е прието, че е нарушена забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и нередност по т. 10 от Раздел I " Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". Установено е, че съгласно одобрената методика се оценяват оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя. По показател "Качество", подпоказатели П. 2. 1., П. 2. 2., П. 2. 5. и П. 2. 6. се присъждат минимален брой точки на оферти, които имат нулеви предложения или непълни предложения по описаните показатели. По подпоказател "Професионална компетентност на физическите лица, притежаващи необходимата проектанска правоспособност" липсата на опит от съответния експерт попада в нежилищна сграда с РЗП 0 кв. м и получава 1, т. По подпоказател "Професионална компетентност на техническото ръководство при изпълнение на строителството", за нежилищна сграда с РЗП от 0 кв. м - при липса на опит се оценява с 1, т., по подпоказател "Организация на персонала" с 1, т. се оценяват предложения - организация на персонала, която не обхваща поне една дейност предмет на поръчката и поне един етап на жизнен цикъл. С 8, т. се оценява организация на персонала, която не обхваща една от дейностите предмет на поръчката, а съгласно образеца на техническото предложение и указанията за попълването му в т. 1. 2 предложението за изпълнение на поръчката следва да обхваща всички дейности на обособената позиция. По подпоказател "Функционалност" възложителят е записал, че липсата на ползването на настоящо оценявано техническо оборудване от съответния оценяван участник попада в покривна площ от 0 кв. м и оценява с 1, т. участник, който не разполага с необходимо за изпълнение на поръчката оборудване. Основателно е направен извод за ограничително въздействие на неясната методика спрямо потенциалните икономически оператори. Неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, като не е взето предвид, че представените справки са за суми в хиляди лева, стойностите, които са записани в ЕЕДОП, представен от ДЗЗД "Община Пещера 2017" и "АТ инженеринг 2000" ООД - 32 769 х. лв. оборот за 2013 г., 18 940 х. лв. оборот за 2014 г. и 22 643 х. лв. оборот за 2015 г., отговарят на предварително обявените от възложителя условия за минимален оборот в размер не по-малък от 1200 000 лв., но това не се е отразило на законосъбразността на акта и на обжалваното съдебното решение, тъй като дори едно от нарушенията да е налице и то представлява нередност, е налице основание за налагане на финансова корекция по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Доводите за неправилно изчисление на размера на финансовата корекция в лева са неоснователни. В касационната жалба се сочат сумите 533080 лв., без ДДС и 90200 лв., без ДДС, сборът от които е сумата 623 280 лв., без ДДС, посочена от управляващия орган. Сумата с ДДС е 747 936 лв. / сбор от посочените в касационната жалба суми 639 696 лв., с ДДС и 108 240 лв., с ДДС/, 10 % от която е 74 793, 60 лв., с ДДС, изчислен от органа като финансова корекция 10 %. В акта са изложени мотиви относно определения размер на финансова корекция относно всяко от констатираните нарушения, като за всяко нарушение са определени 10 % финансова корекция. Посочено е, че е подадена и класирана единствена оферта - процедурата е проведена в неконкурентна среда. Определянето на средния предвиден размер на финансова корекция е обосновано с обстоятелството, че е подадена оферта от един участник за всяка от позициите, който е определен за изпълнител на обществената поръчка, т. е. нарушенията са ограничили конкуренцията. За участие в процедурата са подадени по една оферта съответно за обособена позиция 1 и 2, с което не е осигурено достатъчно ниво на конкуренция. При определяне на процент под максималния от 25 % управляващият орган е посочил, че прогнозната стойност на поръчката, предвид предмета й -инженеринг е сравнително ниска, под определения праг на чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП. От страна на бенефициента е посочено, че поръчката е публикувана в Официален вестник на Европейския съюз. Правилно е приложен пропорционалния подход за определяне на размера на корекцията, тъй като в конкретния случай точното финансово отражение не би могло да бъде определено. Изрично на стр. 46 от административния акт управляващият орган е изложил мотиви относно избора на пропорционалния метод. Съдът неправилно е посочил, че установените нарушения нямат финансово отражение, но правилно е приел, че е налице нередност. Съгласно установената практика на Съда на ЕС, дори нередности без точно финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси на Съюза (решение от 21 декември 2011 г., Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, ECLI: EU: C: 2011: 867, t. 47). Пак според Съда на ЕС, Съюзът следва да финансира единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза, а нарушението на правото на Съюза представлява нередност ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на това, няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение (решение от 14 юли 2016 г., Wroclaw - Miasto па prawach powiatu, С-406/14, ECLI: EU: C: 2016: 562, т. 43 и 44). Касационната жалба е неоснователна, с оглед на което обжалванато съдебно решение следва да се остави в сила и на ответната страна да се присъдят претендираните по делото разноски по представен списък, включващи адвокатско възнаграждение, за изплащането на които е представена фактура. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, присъдено за първата инстанция, което е направено своевременно в първоинстанционното производство е неоснователно и правилно административният съд не го е намалил, въпреки, че не е изложил изрични съображения. С оглед материалния интерес - 150120 лв. минималното адвокатско възнаграждение по чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е 4031 лв., но в настоящото касационно производство не е направено възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение