Решение № 4770 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2741/2017 г.

Решение № 4770 от 18.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2741/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ПИ КЕЙ САЙЪНТИФИК" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. "Ломско шосе" № 228А, представлявано от управителя Е. Х. М., срещу Решение № 71 от 24.01.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 686/2016 г., образувана по жалба с вх. № ВХР-1718/26.08.2016 г. на КЗК, подадена от дружеството срещу Решение № З-234 от 01.08.2016 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на УМБАЛ "Александровска" ЕАД по вид и спецификация, описани в приложение "Лекарствена листа" - неразделна част от документацията за участие", в частта по Обособена позиция № 30. Касаторът счита, че са налице основанията за касационно обжалване, предвидени в чл. 209 от АПК, като счита решението, с което жалбата му е била оставена без уважение, за неправилно и незаконосъобразно поради допуснати нарушения на материалния закон. По подробно развити съображения моли същото да бъде отменено и постановено друго, с което да се отмени решението на възложителя за откриване на процедурата. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник Н. поддържа жалбата и моли да бъде уважена като се отменят двете решения - на КЗК и на възложителя. Претендира присъждане на направените в производството по делото разноски.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

Ответникът - УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител - юрисконсулт Симова оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна и да се потвърди решението на КЗК като мотивирано и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, допустима е, но по същество е неоснователна и решението на КЗК като правилно, обосновано и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 71 от 24.01.2017 г. по преписка № КЗК - 686/28.09.2016 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ПИ КЕЙ САЙЪНТИФИК" ЕООД срещу Решение № З-234 от 01.08.2016 г. на Изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, с което е открита обществена поръчка с предмет: "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на УМБАЛ "Александровска" ЕАД по вид и спецификация, описани в приложение "Лекарствена листа" - неразделна част от документацията за участие", в частта по обособена позиция № 30.

2. ВЪЗЛАГА на "ПИ КЕЙ САЙЪНТИФИК" ЕООД да заплати на възложителя сумата от 500 лв. юрисконсултско възнаграждение и

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "ПИ КЕЙ САЙЪНТИФИК" ЕООД за възлагане на направените разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена на основание чл. 196, ал. 1, т. 1 от ЗОП, пред компетентния орган, от надлежна страна, в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП от изтичането на срока по чл. 100, ал. 3 от ЗОП, поради което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е приела, че е неоснователна.

По-конкретно, КЗК е посочила, че УМБАЛ "Александровска" е лечебно заведение и в специфичната му медицинска дейност се ползват различни по вид и количество лекарства и лекарствени форми. Специално по отношение на процесната обособена позиция № 30 в документацията на обществената поръчка е записано, че се изисква доставка на флакони H. A. от 50 и от 100 ml, H. P. C., Immunoglobuline (IgGl OK. 60%, lgG2 OK. 32%, IgG3 OK. 7%, lgG4 OK. 1%) normal human i. v и Immunoglobuline (IgGl OK. 60%, IgG2 OK. 32%, IgG3 ок. 7%, IgG4 OK. 1%) normal human i. v.

КЗК се е позовала на основополагащата разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и е посочила, че е недопустимо необоснованото ограничаване на участниците/кандидатите за участие, и в тази връзка е отбелязала, че направеното в закона уточнение е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Поради това, преценката за това дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена с предмета на дейност на възложителя и специфичните му потребности. Предметът на контрол в производството по преразглеждане на решението за откриване на възложителя е именно по отношение на това, дали изискванията, заложени в обявлението и документацията за участие са съобразени с нормативно определените рамки на оперативната самостоятелност, която възложителят може да упражни. След извършения анализ на представената в хода на производството документация за участие и по-точно технически спецификации, КЗК е установила, че в посочените технически характеристики относно конкретните лекарствени продукти по обособена позиция № 30 възложителят е посочил параметри - флакони, брой и обем, което е стандартен и търговски възприет начин на доставяне /във флакони с различна вместимост/. Приела, че няма нарушение на горните разпоредби, доколкото в спецификацията няма посочване на конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или ограничаване участие на определени лица или някои продукти, а оттам и до създаването на възможност за участие само на един производител на лекарствени продукти. Въз основа на изразеното от възложителя становище, КЗК е счела, че възложителят обосновано е определил конкретната позиция № 30 да бъде от затворен тип, т. е. участниците да са обвързани с необходимостта да оферират всички пет номенклатурни единици лекарствени продукти, а не само някои от тях, а и в случая следва да се има предвид и обстоятелството, че обявлението за обществена поръчка е публикувано и в Официален вестник на ЕС /изпратено е до ОВ на ЕС на 01.08.2016 г./ и по този начин възложителят не е ограничил възможността за участие на чуждестранни лица - производители, доставчици или дистрибутори на такива лекарствени продукти, нито възможността им за участие като обединения в обществената поръчка, поради което зададените от възложителя условия не са стеснили необосновано кръга на участниците в процедурата, не са дискриминационни и са заложени в съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

На следващо място относно твърденията на жалбоподателя, че Immunoglobuline (IgGl OK. 60%, lgG2 OK. 32%, IgG3 OK. 7%, lgG4 OK. 1%) normal human i. v и Immunoglobuline (IgGl OK. 60%, IgG2 OK. 32%, IgG3 ок. 7%, IgG4 OK. 1%) normal human i. v. имат характеристики, на които отговаря единствено продуктът "Октагам" на "Octapharma (IP)" Ltd., О. К. - производител и на продукта 031900 H. P. C., като по този начин се дава предимство на определен участник - производител, КЗК е посочила, че същите не могат да бъдат еднозначно доказани само и единствено с кратките характеристики, установени от институцията, отговаряща за лекарствените продукти на българския пазар - Изпълнителната агенция по лекарствата /ИАЛ/, а и както е посочено вече по-горе, възложителят не е ограничил възможността за участие на чуждестранни лица /производители, доставчици или дистрибутори на такива лекарствени продукти/, нито възможността им за участие като обединения в конкретната обособена позиция № 30 на обществената поръчка. Освен това, чл. 50, ал. 1 ЗОП забранява отстраняване на оферта на основание, че предложената доставка не съответства на посочената спецификация, техническа оценка или техническо одобрение, ако участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, включително чрез доказателствата по чл. 52, че предлаганите продукти удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническите спецификации.

За неоснователни са приети и твърденията на жалбоподателя, че наименованието на продукта 031900 H. P. C. в обособената позиция не е коректно изписано, тъй като групата, в която са включени двата продукта, е с Международно непатентно наименование /INN/ "coagulation factor IX, II, VII and X in combination" и коректното изписване на продукта в процедурата би трябвало да бъде "Coagulation factor IX, II, VII and X in combination". В тази връзка КЗК е счела, че подобни терминологични нюанси не са от такова естество, че потенциалните участници както на ниво българския лекарствен пазар, така и на ниво европейския такъв, да бъдат въведени в заблуждение относно предмета на търсената от възложителя доставка.

На последно място КЗК е посочила, че жалбоподателят е реализирал правото си на жалба по реда на ЗОП и със становището си в отговор на писмото на жалбоподателя "ПИ КЕЙ САЙЪНТИФИК" ЕООД, възложителят не е засегнал или ограничил правните му интереси.

Като краен извод от изложеното, КЗК намира, че е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират ефективността на лечебната дейност на възложителя и при това положение евентуалните участници са тези, които преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите в случая специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяка една фирма, евентуален участник в процедурата.

При този изход на спора, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възстановяване на направените в производството разноски, и е уважила искането на процесуалния представител на възложителя за възлагане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева.

Така постановеното от КЗК решение е правилно.

Производството по преписка № КЗК - 686/28.09.2016 г. е образувано по постъпила жалба от "ПИ КЕЙ САЙЪНТИФИК" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. "Ломско шосе" № 228А, представлявано от управителя Е. Х. М., срещу Решение № З-234 от 01.08.2016 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на лекарствени продукти за нуждите на УМБАЛ "Александровска" ЕАД по вид и спецификация, описани в приложение "Лекарствена листа" - неразделна част от документацията за участие", в частта по Обособена позиция № 30.

В жалбата се твърди за наличие на изисквания, заложени в обявлението, одобрено с обжалваното решение, които съдържат дискриминационни критерии, което се явява нарушение на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП. КЗК е обсъдила подробно всички конкретни възражения и както се установи вече по-горе, ги е приела за неоснователни. Изложените съображения се споделят напълно и от настоящия съдебен състав.

Съгласно чл. 2 от ЗОП, на който текст се е позовал жалбоподателя, "Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност" (ал. 1), а според ал. 2 - "При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка".

Съгласно чл. 49 от ЗОП, на който не се е позовал жалбоподателя, но който текст подробно е обсъден от КЗК като относим към възникналия спор, "Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция" (ал. 1), а според ал. 2 - "Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и".

Както и в отменения Закон за обществените поръчки, така и в новия едноименен Закон за обществените поръчки, обн. в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15 април 2016 г. и приложим за конкретния казус предвид датата на откриване на процесната процедура - 01.08.2016 г., е регламентирано, че забраната за включване на посочените условия или изисквания е само когато те необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно.

В конкретния случай се касае за специфичен предмет на обществена поръчка за нуждите на лечебно заведение - болница - "доставка на лекарствени продукти", в частност по Обособена позиция № 30. В тази обжалвана позиция са групирани 5 вида лекарствени продукти във флакони: H. A. fl - 20% от 100 ml, H. A. fl - 20 % от 50 ml, H. P. C. fl - 500IU, Immunoglobuline (IgGl OK. 60%, lgG2 OK. 32%, IgG3 OK. 7%, lgG4 OK. 1%) normal human i. v fl - 2 g и Immunoglobuline (IgGl OK. 60%, IgG2 OK. 32%, IgG3 ок. 7%, IgG4 OK. 1%) normal human i. v. fl - 5 g.

Възложителят много подробно и изчерпателно е обяснил причината, поради която тази Обособена позиция № 30 е определена като затворена. Посочил е, че групирането на лекарствените продукти произтича от собствените му нужди най-точно и пълно да се удовлетворят потребностите в интерес на пациентите и обществото. Практиката му е показала, че в случаите, в които обществените поръчки са били без обвързващо задължение да се оферират цени за няколко продукта, участниците предпочитат да подават оферти за позициите с висока стойност, в резултат на което се стига до ситуация, при която за необходими за УМБАЛ "Александровска" ЕАД лекарствени продукти не постъпват никакви оферти. Затова с оглед осигуряване на всички лекарствени продукти и адекватното функциониране на болницата е определено задължение за участниците да оферират всички лекарствени продукти, включени в обособената позиция, а не само на някои от тях, което е характерно за обособена позиция от отворен тип.

Въпросът дали дадена обществената поръчка да бъде разделена на няколко обособени позиции, както и дали посочените в обособената позиция продукти (номенклатурни единици) могат да бъдат самостоятелна обособена позиция, тоест да се разделят на отделни обособени позиции, е предоставен изцяло на субективната професионална преценка на възложителя, която е в рамките на неговата оперативна стопанска и икономическа самостоятелност, и е без значение дали възложителят като "лечебно заведение", е публичноправна организация или не е по смисъла на т. 43 от § 2 Допълнителни разпоредби на ЗОП). Същото се отнася и за определените видове лекарствени продукти, които се изискват в случая по процесната Обособена позиция № 30. Не може да има спор, че възложителят е този, който най-добре познава спецификите и нуждите на институцията, за която изпълнява функцията на възлагащ орган. Тази оперативна самостоятелност може да бъде ограничена само в случай на противоречие с легалното понятие "обособена позиция" дадено в § 2, т. 29 от ДР на ЗОП. В конкретния случай съдът намира, че с отделно оформената Обособена позиция № 30 и посочените в нея пет вида лекарствени продукти, не се стеснява кръга на субекти, които биха участвали в обществената поръчка и възложителят не е ограничил необосновано участието на лица в процедурата, тоест няма дискриминация, нито неравнопоставеност на стопанските субекти. Следователно, в определянето на вида на обособената позиция - затворена, а не отворена, няма нищо дискриминационно.

Твърдението на жалбоподателя, че описанието на имуноглобулините насочва към един конкретен производител "Octapharma (IP)" Ltd., О. К., освен че не е доказано по независим и обективен начин от лице със специални знания в тази специфична медицинска област, не ограничава други фирми от участие в обществената поръчка и не води до извод за незаконосъобразност на спецификацията само на това основание. Касае се за доставка, а не за производство на лекарствените продукти. Отделен е и въпроса, че в процедурите по възлагане на обществени поръчки, участниците, респ. кандидатите могат да участват не само самостоятелно, но и под формата на обединения (сдружения, консорциуми) и то както от български, така и от чуждестранни физически или юридически лица (чл. 10, ал. 1 ЗОП).

Не е допуснато никакво нарушение от факта, че възложителят не се е съобразил с предложенията на жалбоподателя като потенциален участник в процедурата, направени в нарочно изпратено писмо, и не е извършил промяна в обявлението и документацията за участие на основание чл. 100 от ЗОП. Невъзприемането на предложението на лицата не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП, защото изключително право на възложителя е да определя условия и изисквания съобразно нуждите си и респективно да ги променя съобразно настъпилите обективни обстоятелства, които налагат извършването на такава промяна.

Като заключение следва да се посочи, че не са налице условия и изисквания от такъв характер, които да дават необосновано предимство или необосновано да ограничават участието на стопанските субекти в процесната обособена позиция или които да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. В спецификацията не се съдържа конкретен модел, източник, търговска марка, патент, конкретен произход или конкретно производство. Описанието на лекарствените продукти не води до облагодетелстване или елиминиране на определени лица. Напротив, осигурява се равен достъп на потенциалните участници, тоест всички потенциални участници са поставени при равни условия да участват в процедурата и не се създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В случая не са нарушени не само разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49 от ЗОП, но и принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и за свободна конкуренция (т. 2).

Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Всички възражения на касационния жалбоподател, които са същите които са направени и пред КЗК, се явяват неоснователни.

При този изход на спора, разноски не се дължат на касационния жалбоподател въпреки, че са поискани своевременно. На ответната УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. С. следва да бъдат присъдени своевременно поисканите на 03.04.2017 г. разноски за юрисконсултско възнаграждение, при което трябва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 150 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,