Решение № 3256 от 18.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10068/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" срещу решение 1093 от 13.06.2023 г. по адмд. 775/2023 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменено решение за определяне на Община Асеновград на финансова корекция и за верификация BG05M90P001-2.061-0004/14 от 08.03.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси 2014 -2020, с което е .извършена финансова корекция в размер на 35 055,73 лв.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски за двете съдебни инстанции , вкл. за юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В административният акт са установени три нарушения, съответно нередности за които е наложена финансова корекция. Правилно е прието от съда, че второто нарушение и нередност не са налице, но неправилно е прието, че първото и третото нарушение и нередност не са налице.

1.Необосновано ограничение по национален признак

Съгласно раздел III.1.3 от обявлението и т. 3.4.2.3, раздел I от документацията за поръчката участниците следва да разполагат с минимум четирима експерти: ръководител обект, технически ръководител, координатор по безопасност и здраве и експерт по контрол по качеството. Бенефициентът е изисквал експертът Координатор по безопасност и здраве да притежава валидно удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

В тази връзка ръководителят на Управляващият орган е приел, че бенефициентът е изискал от участниците експертът по безопасност и здраве да отговаря на национални изисквания за квалификация при подаване на офертата и не е допуснал възможност за представяне на еквивалентен документ за професионална квалификация, придобита в чужбина. Посочените изисквания ограничават възможностите за участие на икономическите оператори, разполагащи с експерти, придобили еквивалентна квалификация в чужбина. Тези експерти биха могли да докажат правото си да изпълняват съответната дейност при подаване на офертите с документ от държавата, в която са установени или са го придобили. Установено е нарушение на чл. 59, ал. 2 изр. първо от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от разходите по засегнатия договор.

1. Ограничителни изисквания

2.1 Съгласно раздел III. 1.1 и III. 1.2 от обявлението и т. 3.1 и т| 3.2, раздел I от документацията за поръчката участникът следва:

• да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за първа група, пета категория строежи или да е вписан в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата, в която е установен за посочения обхват на дейности и

• да притежава валидна застраховка Професионална отговорност в строителството по чл. 171 от ЗУТ с покритие по чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, а именно 70 000 лв., относимо за пета категория строежи.

Бенефициентът е направил уточнение, че в случай на обединение, което не е юридическо лице, изискването за годност се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват предмета на поръчката, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение.

3a изискването за застраховка за професионална отговорност възложителят е уточнил, че застраховката следва да се притежава от всеки член от обединението, който ще извършва строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

По отношение на изискването за застраховка за професионална отговорност в чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството са регламентирани минималните застрахователни суми за строителите за категории строежи от първа до пета. Съгласно чл. 6 от цитираната наредба "ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи , минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.. Ограничението произтича от факта, че съгласно чл. 6 от цитираната наредба в случаи на необходимост съответствието с изискването за минимална застрахователна сума следва да се постигне в рамките на 30 дни от настъпване на промяната. Такава промяна към момента на подаване на офертата не е налична, тъй като не е сигурно, че участникът ще бъде избран за изпълнител, както и че участникът ще изпълнява дейности, които попадат в обхвата на четвърта категория строежи. Прието е, че е нарушен чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и чл. 6 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

2.2. Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 3.4.2. раздел I от документацията за поръчката участниците следва да разполагат с минимум четирима експерти: ръководител обект, технически ръководител, координатор по безопасност и здраве и експерт по контрол по качеството. Бенефициентът е указал, че за позициите отговорник по качеството й координатор по безопасност и здраве е допустимо съвместяване на двете позиции от едно лице. Следователно не е съвместимо изпълняването на позициите технически ръководител и координатор по безопасност и здраве.

Предметът на поръчката включва извършване на строителни и монтажни работи по преустройство на сграда в Център за подкрепа на лица с увреждания. При строителство от пета категория, каквато е категорията на строежа от предмета на обществената поръчка, възложителят или упълномощено от него лице определя координатор по безопасност и здраве, като координаторът се осигурява от консултанта по чл. 166 от ЗУТ (т.нар. строителен надзор) съгласно чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредбата или от строителя чрез техническия ръководител на обекта. Възложителят е сключил договор за строителен надзор, като строителният надзор е отговорен да следи за спазването на здравословни и безопасни условия на труд и да осигурява спазването на условията за безопасност на труда съгласно Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Следователно строителят има задължението да осигури длъжностно лице по здравословни и безопасни условия на труд, което е различно лице от изисквания координатор по безопасност и здраве, притежаващ удостоверение за координатор по безопасност и здраве в строителството.

Тъй като поръчката е с предмет строителство, поставеното изискване за наличие на координатор по безопасност и здраве с удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството, необосновано ограничава участието в процедурата и е неотносимо към предмета на поръчката. Установено е нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Нарушенията по т. 2.1 и 2.2 представляват нередност по т. 11.2 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, 'финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. .11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия договор.

С обжалваното съдебно решение административният акт е отменен изцяло.

Решението е неправилно.

В обявлението и документацията на проведената обществена поръчка, бенефициентът е поставил минималното изискване експертът Координатор по безопасност и здраве да притежава валидно удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

Административният съд е приел, че в наредбата има посочване на документите, с които се доказва квалификацията, професионален опит и техническа компетентност на координатор по безопасност и здраве. В нормативния акт е указано, че наличието на тези обстоятелства се доказва с диплома, лицензи, удостоверения и др. Налице е неизчерпателно изброяване на различни видове документи, които следва да послужат за доказване на квалификация и компетентност, като наредбата не сочи какъв следва да е произходът на същите, а именно дали квалификациите и компетентностите, които ще се удостоверяват следва да са придобити в България, или в чужбина. Съдът е приел, че след като обществената поръчка се възлага за изпълнение в България, пряко приложимо е българското законодателство, като общите изисквания на Наредба 2/2004 г., визирани в чл.5, ал.2 от същата, които са такива за доказване на компетентности и опит, не ограничават участниците в процедурата да участват при наличие на придобита професионална квалификация на експерта им по безопасност и здраве, както в България така и в чужбина, стига да имат доказателство за такава, а именно конкретен документ от типа на посочените в нормата на чл.5, ал.2 от Наредбата, удостоверяващ придобиването на квалификацията. Единственото изискване е наличието на документ от типа на посочените в нормата на чл.5, ал.2 от Наредбата, удостоверяващ придобиването на изискуемата квалификация да притежава валидно удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

В мотивите на първоинстанционното решение са разгледани документите, с които съответния експерт би могъл да докаже наличие на квалификацията, професионален опит и техническа компетентност на координатор по безопасност и здраве на етапа. Тези доказателства се представят за издаване на изисканото от възложителя валидно удостоверение.

Неправилно се е твърдяло от общината, което е възприето от съда, че самият нормативен акт, към който възложителят препраща, дава възможност на участниците - български или чуждестранни лица да представят всякакъв възможен документ, удостоверяващ професионалната им компетентност в коментираната област, без оглед на това, къде същата е придобита - в страната или в чужбина. Според общината и съда изисквало се доказателство, удостоверяващо съответната професионална квалификация, което доказателство не е ограничено нито по териториален признак на издаване, нито от вида и съдържанието на документа, единственото изискване било наличието на документ от типа на посочените в нормата на чл.5, ал.2 от Наредбата, удостоверяващ придобиването на изискуемата квалификация.да притежава валидно удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

Тези изводи са неправилни. Бенефициентът е изисквал експертът Координатор по безопасност и здраве да притежава валидно удостоверение за извършване на дейност, съобразно изискванията на Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Както е приел УО, бенефициентът е изискал от участниците експертът по безопасност и здраве да отговаря на национални изисквания за квалификация при подаване на офертата и не е допуснал възможност за представяне на еквивалентен документ за професионална квалификация, придобита в чужбина.

Следователно неправилно е прието от съда, че първото нарушение и нередност не са налице, което е достатъчно основание за отмяна на обжалваното съдебно решение и отхвърляне на жалбата срещу административния акт.

Относно второто нарушение и нередност правилно е прието от административния съд, че не са налице.

Според мотивите на първоинстанционното решение, регистрацията по чл.3, ал.2 от ЗКС, касаеща строители, изпълняващи строежи от първа до пета категория, попада именно в изключението, визирано в чл.59, ал.6 от ЗОП, доколкото има пряко отношение към изпълнението на поръчката, която има за предмет дейности по строителство и съгласно документацията се касае до изпълнение на строеж от пета категория. Съгласно чл. 3, ал. 4 от ЗКС, участието в обединението по ал. 3 /когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи/ не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, описани по ал.2 на чл.3 от ЗКС, вкл. строежи пета категория, оттук следва, че такива лица, които не са вписани в регистъра, не биха могли да изпълняват самостоятелно отделни строителни работи.

От анализа на нормата на чл. 3, ал.4 от Закона за камарата на строителите във връзка с ал.3, се налага извод, че изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, дава отговор и на въпроса, кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението

Относно третото нарушение в мотивите си съдът сочи, че съгласно разпоредбата на чл.5, ал.3 от цитираната наредба, се допуска на етапа на строителството функциите на координатор по безопасност и здраве да се изпълняват за етапа на изпълнение на строежа и от консултант, както е посочил и УО в решението си - има се предвид консултант по смисъла на чл.167, вр. с чл.166 от ЗУТ, който сключва договор с възложителя. Съгласно чл.5, ал.2, б.а от наредбата , това допускане касае строежите от първа до четвърта категория. Поради това, според съда, обстоятелството, посочено от страна на УО в решението, че от страна на възложителя има сключен договор за строителен надзор, поради което и именно възложителят чрез този консултант следва да осигури координатора по безопасност и здраве, а не строителя, не бил съответен, доколкото в случая се касае до строеж от пета категория. В разпоредбата на чл.5, ал.2, б.б от от Наредба 2/2004 г. е предвидено, че за строежи от пета категория функциите на координатор по безопасност и здраве, могат да се изпълняват и от технически ръководител, който е длъжностно лице при строителя. В тази насока и според съда, с оглед предмета на поръчката, а именно изпълнение на строеж, доколкото се касае до преустройство на сграда, за неговото изпълнение е необходимо да е осигурено длъжностно лице по безопасност и здраве, което да отговаря на изискванията по специалната Наредба 2/2004 г. относима именно към безопасното и здравословно изпълнение на СМР, каквото, съгласно Наредбата предвид категорията на строежа /пета/ не е нормативно възложено на възложителя да осигури. При това положение и въвеждането от негова страна на изискване именно към участниците в поръчката да разполагат в екипа си с координатор по безопасност и здраве не се явявало неотносимо към изпълнението й. Според съда, фактът, че бенефициентът е посочил, че тази длъжност може да бъде съвместена с тази на .отговорника по качество не води на извод, че тя не може да бъде съвместена с функциите на технически ръководител, както е заключил УО, защото последното не е изрично изключено от възложителя като възможност, от една страна, а от друга - то е и нормативно допуснато от разпоредбата на чл.5, ал.3, т.2, б.б на Наредба 2/2004 г.

Освен това съдът сочи, че Наредба 2/2004 г. предвижда задължение именно на възложителя /или упълномощено от него лице/ да определи координатор по безопасност и здраве, но това, съгласно чл.5 от Наредбата, на етапа на изпълнението на строежа е предвидено като негово задължение само тогава, когато изпълнението се възлага на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители, каквато хипотеза от документацията за обществената поръчка по настоящото дело не се установявала да е била налице.

Съгласно чл. 5, ал.3, т.2 от Наредба 2/2004 г. , функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на изпълнението на строежа и от: а) консултант (за строежи от първа до четвърта категория); б) технически ръководител (за строежи от пета категория). Според съда и общината в настоящия случай, консултантът не може да изпълнява функцията на координатор по безопасност и здраве, предвид факта, че строежът е V категория, техническият ръководител би могъл да изпълнява тази функция, но преценката за евентуалното й възлагане на това лице е изцяло в правомощията и оперативната самостоятелност на възложителя, диспозитивния характер на нормата на чл. 5, ал.3, т.2 от Наредбата, визира правна възможност, но не и правно задължение. Това разбиране е неправилно.

. Строежите от първа до четвърта категория са по-сложни от строежите от пета категория. По тази причина изискванията за изпълнение на такива строежи са по- завишени спрямо строежите от пета категория. Наличието на възможност за възложителя да се възползва от по-облекчени правила, не го лишава от правото да следва по-стриктните правила. Безспорно е наличието на вече назначен консултант за осъществяване на строителен надзор, който има възможността да осъществи дейността на координатор за безопасност и здраве, поради което е ненужно такъв координатор да се изисква и от участниците в поръчката. В тази връзка е налице необосновано завишаване на изискванията по поръчката, тъй като и от участниците се иска да имат назначен координатор по безопасност и здраве, функция, за която вече има назначен от възложителя консултант. Още повече, както твърди общината след като може да се съвместява с технически ръководител, съгласно наредбата функциите могат да се изпълняват от технически ръководител / за строежи от пета категория/, то не е необходимо изискването за координатор по безопасност и здраве Следователно е налице третото нарушение и нередност.

В решението за финансова корекция УО е постановил и изменение на предходни решения за верификация, на основание чл. 99, т. 2 от АПК. Фактическото основание, посочено в акта е именно определянето на финансови корекции, които засягат допустимостта на непреките разходи по проекта. Първоинстанционният съд е отменил и това волеизявление, доколкото, съгласно мотивите на първоинстанционното решение, посочената разпоредба предвижда наличие на обстоятелство, което не е могло да бъде известно на страната при решаване-на въпроса от административния орган, но което е съществуващо и проявило се в правния мир обстоятелство. Според съда, доколкото решението за определяне на финансови корекции, към момента на издаване на това решение, не е влязло в сила, посочването на все още несбъднало се обстоятелство, което вероятно ще настъпи и ще прояви последиците си в бъдеще, не може да се счете, че изпълва състава на нормата на чл.99, т.2 от АПК. Това становище е неправилно, доколкото съгласно чл. 27, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е придадено ех lege предварително изпълнение на всички административни актове, издадени по реда на този закон.

Твърди се, че към момента на осъщественото възобновяване - 13.02.2023 г.. не е налице основание за такова, защото към посочената дата не съществува решение за определяне на финансова корекция, което е факт едва от 08.03.2023 г. Според общината липсата на индивидуален административен акт, с който се налага финансова корекция към момента на възобновяване на административното производство в частта относно верифицираните разходи, компрометирало прилагането на нормата на чл. 99, т.2 АПК.

Важното е, че към момента на издаване на оспорения пред съда акт е издаден акт за финансова корекция, който подлежи на предварително изпълнение, т. е . е налице основание по чл. 99, т.2 АПК.

Обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение, с което се отхвърля подадената жалба. На касационният жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за две съдебни инстанции, държавна такса 860, 97 лв. по касационната жалба и юрисконсултско възнаграждение за всяка съдебна инстанция по 100 лв. или общо 1060, 97 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение