Решение № 462 от 26.11.2015 г. на ВКС по н. д. № 1374/2015 г.

Решение № 462 от 26.11.2015 г. на ВКС по н. д. № 1374/2015 г., I н. о., НК, докладчик съдията Спас Иванчев Производството е по реда на чл. 346, ал. 1 и сл. от НПК и е образувано по подадена жалба от подс. П. срещу въззивно изменително решение № 94/30.07.2015 г. по ВНОХД № 87/2015 г. по описа на Пловдивски апелативен съд, с което е изменена осъдителна присъда № 79/16.10.2014 г., по НОХД № 787/2013 г. по описа на Пловдивски окръжен съд. В жалбата на подс. П., подадена чрез защитата му, се релевират касационни основания по смисъла на чл. 348, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. З от НПК. На първо място се претендира допуснато съществено нарушение на процесуални правила, което е довело до ограничаване на правата на подсъдимия, което е осъществено и пред двете съдебни инстанции. Настоява се за порочна доказателствена дейност при установяване на фактите по делото. Следвало да се установи не само дали петте броя фактури, инкриминирани по делото, са неавтентични, а дали е имало основание да бъдат получени от изпълнителя по договора, като в тази връзка били важни показанията на свидетелите Е. Т. и К. Б. Това свидетелстване било от значение за изясняване на субективната страна на деянието. Липсвал непосредствен разпит от съдилищата на тези свидетели, като бил нарушен принципа на равенство и състезателност в наказателния процес. Разпита по делегация не бил проведен от друг съд, което изисквало приложението на чл. 281, ал. 5 от НПК и съответно се изисквало съгласието на подсъдимия и неговите защитници, което пък липсвало. Обосновава се тезата, че тези свидетели са били предубедени и враждебни, както и заинтересовани. Защитата развива съображения относно характера на производство, насочеността му срещу длъжностно лице от [община], в която връзка бил насочен и разпита на свидетелите, германски граждани. Оспорва се определение на съда от първата инстанция от 16.10.2014 г., с което отменено друго такова за допускане на разпит чрез използване на видеоконференция, неосъществена по технически причини. Включването на проведения разпит по делегация съставлявал нарушение на принципа на равенство и състезателност по смисъла на чл. 18 от НПК и на чл. 6, § 3, буква "д" от ЕКЗПЧОС. Тези нарушения според защитата довели до ограничаване на правото на защита на подсъдимия, като неговото осъждане било мотивирано с негодни доказателства. Защитата обосновава касационната си теза с липсата на възможност за поставяне на определени въпроси към свидетелите, включващи пълномощията на подс. П., подпис на св. Е. за подизпълнител от 23.09.2009 г., относно инженер В. К. дали същият е бил служител или представител на "П. П." ГМБХ, относно получаване на пари от това лице от сметка на немската фирма в "Асетбанк", относно подизпълнители по договора, относно инженер Кеглер, М. В. и дали тези лица също са служители на фирмата. Позовава се на липсата на възможност за поставяне на въпроси относно проведени електронни кореспонденции между подс. П. и В. във връзка с номер на фактура 20090042, между Е. и подс. П. Тези въпроси били важни, за да се установяло, че подс. П. не е присвоил сумите по същото, а се е разпореждал с тях в изпълнение на указанията на упълномощителя си. Защитата настоява, че е нарушен чл. 118, ал. 1 от НПК по отношение на показания в качеството на свидетел на Б., която била и повереник на [община] в досъдебното производство, като представила и пълномощно. Правото на защита на подс. П. било нарушено и при отказ на първостепенния съд да призове в качеството на свидетели лицата О. Х., Щ. И. и В. Х., макар да имало договор от 5.05.09 г. между "П. П. ГМБХ" и "ИБ Х.", като тези нарушения не били отстранени от въззивната инстанция. Изводите на съдилищата относно качеството на извършената и предадена работа по договора за проектиране били направени при липсата на доказателства, не било отговорено чия е причинената щета, инкриминирана с обвинението, като се поставя въпрос дали тя е за [община], която разполагала с осъдително решение срещу немската фирма "П. П. ГМБХ" за същата сума или пък имало присвояване на парични суми, които са били изплатени от общината на изпълнителя. В жалбата се твърди и нарушение на материалния закон съгласно т. З от Постановление № 8 от 28.12.1978 г. на Пленума на ВС. Следвало да се приспадне сумата от 149 094.60 лв., изплатена на немската фирма на 13.08.2009 г. и представляваща данък добавена стойност. В предмета следвало да се включи само действително получената сума без правно основание, но не и сумите, удържани за данък и други отчисления. На последно място се твърди, че наложеното наказание от въззивната инстанция е явно несправедливо, като не било съобразено съотношението между смекчаващите и отегчаващите обстоятелства. Иска се отмяна на въззивното решение и първоинстанционната присъда и връщане на делото на съда от първата инстанция за ново разглеждане от друг състав на съда за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения. Алтернативно се иска да се приложи материалния закон, като се приспадне сумата от 149 094.60 лв. от предмета на престъплението и да се намали наказанието на подс. П. на минимума от 3 години лишаване от свобода, предвиден за престъплението по чл. 212, ал. 4 от НК, като се отложи неговото изтърпяване по реда на чл. 66 от НК. В съдебното заседание прокурорът от ВКП заявява, че не са допуснати нарушения, като иска да се остави без уважение касационната жалба, а решението в сила. Били положени от съдилищата необходимите грижа и старания за осигуряване на доказателства, които били достатъчни за да се направи извод за виновността на дееца. Била извършена правилна оценка на доказателствата. Подс. П. се явява в съдебното заседание, представлява се от защитници, които поддържат касационната жалба по посочените в нея три основания. Било допуснато нарушение и на чл. 14 от НПК, тъй като съдът не бил отчел обективното, всестранно и пълно изследване на всички факти и обстоятелства по делото. Настоява за необходимостта от разпита на свидетелите за участието им в преговорите, конкурса и в изпълнението на сключения и изследван по делото договор. Подсъдимият бил лишен от възможността да се събират оправдателни доказателства, за разпит на двамата свидетели, немски граждани, които били премълчали и затаили истина, с цел да защитят полученото от тях плащане по сключен договор за обществена поръчка от [община]. Процесуално нарушение съставлявал и отказът да се проведе разпит на двама свидетели, немски граждани, които били подизпълнители на главния изпълнител. Поради това двата съдебни акта били постановени при непълнота на доказателствата относно обективната и субективната страна на престъплението, дължаща се допуснати съществени процесуални нарушения, ограничаващи правото на поде. П. на защита. Иска се отмяна на обжалваните съдебни актове и връщане на за ново разглеждане от друг състав, както и произнасяне по наложена забрана на подс. П. В лична защита подс. П. поддържа казаното от защитата си и моли за оправдателна присъда. При последната си дума също моли за оправдателна присъда. Върховният касационен съд, I-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: Касационната инстанция не намери допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. По начало тази инстанция не е съд по фактите и при произнасянето си е обвързана от тях. Разбира се, претендират се процесуални нарушения, свързани с доказателственото обсъждане от страна на съдилищата по същество. Безспорно по делото е установено наличието на проект: "Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект: "Изграждане на ПСОВ, инженерна инфраструктура за отпадни води /битово-фекални, дъждовни и производствени/ и реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа за питейна вода в [населено място], [населено място], [населено място] и [населено място]" за финансиране по Оперативна програма "Околна среда 2007 г. - 2013 г." и изготвяне на тръжна документация за провеждане на открита процедура по Закона за обществените поръчки по същия проект". По тази процедура бил сключен договор на 25.02.2008 г. в [населено място] обл. Пловдив, на основание чл. 2, ал. 2, т. 2 от НВМОП за предоставяне на консултантски услуги между Община - С., представлявана от кмета - свид. М. Д. Й. и свид. П. С. П. Няма спор по делото, че с този договор бил изпълнен и въз основа на това изпълнение е била улеснена работата на общинския съвет в [населено място] и съответно кмета на населеното място в желанието им общината да кандидатства за техническа помощ за финансиране на работен проект за изграждане на канализация за обратни води и пречиствателни станции към тях в [населено място], [населено място], [населено място] и [населено място] по Оперативна програма "Околна среда 2007 г. - 2013 г.". Не се спори, че този проект е бил предназначен да подпомогне общинската администрация на Община - С. за изготвянето на качествен и пълен инвестиционен проект, с който да се кандидатства за финансиране по Оперативна програма "Околна среда 2007 г. - 2013 г." в размер на над 20 000 000 евро, като в същото време се извърши преглед и при възникнала необходимост, да се извърши подобрение или пък доработване на съществуващите проекти на водоснабдителната и канализационна мрежи, изработване проекти за строителство на ПСОВ и ВиК мрежа с цел да бъде постигнато високо ниво на синхронизиране на тръжните процедури с нормативните и технически изисквания. Няма също така спор, че цел било и изпълнение на изискванията на Директива 91/271/ЕИО относно пречистването на отпадъчни води от населените места до 31.12.2014 г. за всички агломерации с еквивалент жители от 2 000 до 10 000 жители, в каквито граници било и населението на [община]. По делото безспорно е установено, че този проект е изпратен на МОСВ, бил одобрен и сключен на 12.01.2009 г. в [населено място] между МОСВ и Община - С. бил сключен "Договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Околна среда 2007 г. - 2013 г.", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност" с последно, крайно наименование на проекта: "Техническа помощ за подготовка на проект за "Изграждане на ПСОВ, инженерна инфраструктура за отпадни води /битово-фекални, дъждовни и производствени/ и реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа за питейна вода в [населено място], [населено място], [населено място] и [населено място]" за финансиране по приоритетна ОС 1" по Оперативна програма "Околна среда", на стойност в размер на 1 980 000 лв. без ДДС, като били определени и съответните разходи по изпълнението по отделни параметри, включващи и одит, също така разходи за информираност. Бил уточнен начина на осигуряване на средствата и на предоставяне - авансово, междинни плащания и окончателни плащания. Не съществува спор и относно организирания и проведен търг съобразно Закона за обществените поръчки с посочения по делото предмет: "Цялостно проектиране на обект: "Изграждане на ПСОВ, инженерна инфраструктура за отпадни води /битово-фекални, дъждовни и производствени/ и реконструкция на вътрешната водоснабдителна мрежа за питейна вода в [населено място], [населено място], [населено място] и [населено място]". Не възникват неясноти относно действията на подс. П. и упълномощаването му като представител на търговско дружество, в което управител била и неговата съпруга, от страна на германските граждани, свидетели по делото - Т. Е. и свид. Б. К.. Провеждането на тръжната процедура също е изяснено по делото, както и участието на подс. П. и неговата съпруга като представители на различни немски фирми, а също така и спечелването на този търг от "П. П." ГМБХ. Предложената и приета цена на този проект била 1 754 612 лв. без ДДС, 2 105 534 лв. с ДДС, срокът на изпълнение бил в рамките на 120 дни. Съдилищата с основание са приели за безспорно, че на 20.02.2009 г. в [населено място] немските граждани Е. и Б., като управители на "П. П." ГМБХ, съставили пълномощно за разработването на областите и за извършване на юридически значими дейности, което било нотариално заверено от нотариус в Германия, и упълномощили поде. Р. П., като представител и управител на [фирма], за разработване на областите и извършване на юридически значими дейности - да посредничи при сделки, да води преговори, да подава молби за получаване на всички необходими документи и да ги получава, да съгласува необходимите преговори по договора за получаване на поръчките с участващите страни. Приели също така, че с това пълномощно двамата немски граждани, управители на спечелилото търга немско дружество дали съгласието си подсъдимият Р. П. да възлага на оторизираните лица същите задачи и задължения, като всички предстоящи договори следвало да станат правно валидни с писменото им приемане от "П. и П. ГМБХ", или при представяне на заверено от нотариус пълномощно, което да даде правомощия на подс. П. за това, като първото пълномощно било валидно за България. Няма спор по делото, че на 24.02.2009 г. в [населено място] немският гражданин Т. Е. с подсъдимия Р. П. посетил Финансов център "Ц. Освободител" на "Ю. и Е. Д. България" и сключил договор за разплащателна сметка в български лева, с оглед на спечелването на търга и бъдещите разплащания по обществената поръчка с [община]. Не се спори и по това, че немският гражданин на този ден съставил пълномощно, което било нотариално заверено от нотариус в [населено място], с което упълномощил подс. П. да го представлява пред същата банка като открива банкови сметки на негово име и на името на "П. П. ГМБХ" - гр. Хале, извършва всички позволени банкови операции с откритите банкови сметки в лева и валута, да тегли и да внася суми, да нарежда банкови преводи и други банкови операции, без ограничение в размера на теглените и нарежданите суми и в броя на тегленията или нарежданията; да закрива сметките; да изисква и получава банкова поща, извлечения от банковата сметка; да съставя, подписва, подава и получава от името на немския гражданин Е. и от името на немската фирма всички необходими документи, както и да учредява банкови гаранции за участие и изпълнение. Няма спор относно посещението на [населено място] и сключването на договора на 27.02.2009 г. чрез пълномощник - подс. П., между [община] и немската фирма. Не възниква никакво съмнение относно естеството на договора и предвиденото в него авансово плащане, текущо и окончателно разплащане по договора. Няма съмнение, че е била посочена банковата сметка на изпълнителя "П. П. ГМБХ" Германия в "Ю. и Е. Д. България". Откриването на друга сметка от поде . П., който си послужил с пълномощно от 2.03.2009 г., също не е спорно. Касационната инстанция намери също така, че по делото не се спори за начина на превеждане на сумата от 1 044 999.60 лв. Подс. П. се е постарал парите на [община] по сключения договор - авансово плащане с фактура от 27.02.2009 г., междинно плащане с фактура от 22.06.2009 г. и за сумата от 150 000 лв. с фактура от 27.04.2009 г., да бъдат преведени не в откритата сметка от немския гражданин Е., а в откритата от него сметка в "И. А. Б.". Безспорен е и основният факт по делото - превеждането на цялата сума е станало с представяне на фактури с № 20090042/27.02.2009 г. и с № 20090043/22.06.2009, в която технически е бил пренесен подпис на свидетеля Т. Е. и с фактура № [ЕГН ]/27.04.2010, която подс. П. съставил и подписал сам. Превеждането на парите е извършено в банкова сметка и в банка, за която немските граждани Б. и Т. не са били уведомени и не им е била известна, различна от предложената в договора с [община]. Не се спори по делото, че [община] не е получила по договора насрещна престация - изпълнение на възложената обществена поръчка. По делото детайлно е изследвано движението на паричните средства от откритата от подс. П. сметка в "И. А. Б.", взаимоотношенията с дружеството и "Инженерно бюро Х. УГ" от [населено място], Германия, представлявано в България от [фирма], чиито управител била съпругата на подс. П. Съдилищата не могат да бъдат упрекнати в неглижиране на детайлите по всички относими към делото и обвинението факти, прецизно и в съответствие с предмета на доказване са изяснявали обстоятелствата, включени в обвинителния акт. Показанията на квалифицираните от защитата като враждебни свидетели, немските граждани Б. и Е. са били получени по съответния правен ред, по делегация. Всъщност защитата ги оспорва като получени и събрани пред несъдебен орган, като депозирани по време на досъдебно производство. Процедурата по получаване на свидетелски показания от тези две лица е в съответствие с процесуалните норми на страната, която изпълнява поръчката за разпит по делегация и в това отношение молещата страна, в случая българските съдебни власти, не могат да бъдат упреквани. В чл. З т. 1 от приложимата ЕКВНВ , изрично установява, че замолената страна ще изпълни по реда, определен в нейното законодателство всяка съдебна поръчка по наказателно дело, която е изпратена до нея от съдебните власти на молещата страна с цел извършване на следствени действия, в случая разпит на двамата немски граждани Б. и Е. в качеството на свидетели. Настоява се, че релевираното процесуално нарушение е основано на обстоятелството, че делегацията е следвало да се извърши от съд, а не от полицейски орган. Тя е извършена по нареждане на прокурор от полицейски орган и в съответствие с процесуалните норми на германското законодателство, в случая няма допуснато нарушение от българските съдилища.