Решение № 11216 от 7.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г. (ОПДУ), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение 2079 от 29.03.2022 г. на Административен съд София град, постановено по адм. дело 12718/2021 г. С обжалваното решение е отменено Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г., с което на Висшия съдебен съвет (ВСС) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор ВСС - 10737/15.10.2020 г. с изпълнител А1 България ЕАД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 100, ал. 10 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда относно липсата на извършено от бенефициера нарушение, изразяващо се в използване на дискриминационни условия в техническа спецификация. Сочи, че с оспорваното изискване поддръжката да се извършва директно от производителя бенефициерът е ограничил от участие стопански субекти, които са оторизирани от производителя или негово официално представителство да извършват съответната поддръжка и с това е стеснил кръга на потенциалните участници в обществената поръчка. Според касатора именно поради сложността на предмета на обществената поръчка, поддръжката може да бъде извършвана не само от производителите, но и от лица, упълномощени от производителя или неговия официален представител. Възложителят може да иска осигуряване на посочените по-горе изисквания, но тези условия може да се поставят единствено и само към участника, който ще извърши услугата, но не и към производителите. Обоснован е извод, че процесното изискване е необосновано ограничително, тъй като исканата сигурност за качеството на гаранционното поддържане, бенефициерът би могъл да постигне и без да поставя ограничението поддръжката да е и от производителя. Оспорва изводите на съда и досежно липсата на нарушение, изразяващо се в използване на дискриминационни условия с промяната в техническа спецификация. Счита, че с добавяне на производителя на хардуера са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които променят кръга на участниците, като тази промяна е толкова съществена, че нарушава императивната разпоредба на чл. 100, ал. 10 ЗОП. Сочи, че в обявлението за откриване на процедурата няма изискване от чия страна ще се осъществява поддръжката, а с изменението се допълва изискването за поддръжка от страна на производителя, на което изискване отговарят друг кръг от лица, различни от потенциалните участници при първоначалното обявяване на процедурата. Според касатора действително не се променя предмета на поръчката или обема на дейностите, но съществено е променено изискване в техническата спецификация, на което задължително трябва да отговарят участниците в процедурата. По този начин потенциални участници, които са могли да осигурят единна точка поддръжка от страна на производителя не са проявили интерес при откриване на поръчката, тъй като не е било посочено това изискване и съответно за тях не е било в интерес да следят публикациите по конкретната обществена поръчка и съответно това ги лишава от възможността да подадат офертите си. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът Висшият съдебен съвет, чрез процесуалните си представители в представен подробен писмен отговор и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отменил Решение ФК-2020-260 от 02.12.2020 г., с което на Висшия съдебен съвет е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор ВСС - 10737/15.10.2020 г. с изпълнител А1 България ЕАД, сключен в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: обществена поръчка с предмет Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи ЕИСС и СИСМА. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното: Висшият съдебен съвет е бенефициер по Договор BG05SFOP001-3.001-0001-C01 от 26.08.2016 г., сключен с РУО на ОПДУ с предмет Създаване на модел за оптимизация на съдебната карта на българските съдилища и прокуратури и разработване на Единна информационна система на съдилищата. В изпълнение на проекта Висшият съдебен съвет е провел обществена поръчка с предмет Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единна информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА). В резултат на провеждането на обществената поръка е сключен договор за изпълнение с peг. ВСС-10737/15.10.2020 г. с А1 България ЕАД. С писмо BG05SFOP001-3.001-0001-C06-M138 на 19.11.2020 г. в Информационна система за управление и наблюдение на средства от Европейски структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) от ВСС е получена информация за извършена по инициатива на УО на ОПДУ проверка на законосъобразността на проведената процедура по ЗОП и е констатирано извършено нарушение, което е основание за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на изразходваните средства - допустими разходи по посочения договор, съгласно Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). На основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) в определения срок чрез писмо с BG05SFOP001-3.001-0001-C06-M142 от 01.12.2020 г. в ИСУН ВСС е представил възражение. С Решение за определяне на финансова корекция ФК-2020-260 от 02.12.2020 г. УО на ОПДУ определя финансова корекция в размер на 5 % за извършени нарушения при възлагане на обществената поръчка, които се изразяват във въвеждането на незаконосъобразно условие в техническата спецификация, ограничаващо достъпа на участниците и внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които променят кръга на участниците. При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, но в нарушение на материалния закон. С подробни аргументи е приел за основателни възраженията на ВСС за незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция. Приел е за неосъществени нарушенията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 49, ал. 1 и чл. 100, ал. 10 ЗОП. По тези съображения е отменил оспорения административен акт. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. Спорът между страните касае правната интерпретация на установените факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. По-конкретно, предметът на съдебна преценка се концентрира върху съотнасянето на изложените от административния орган факти към съставите на нарушения, визирани в цитираните в акта разпоредби от ЗОП и квалификацията им като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Наличието на две, вменени от административния орган нарушения и същественото различие в тяхната същност, обуславя разделното им разглеждане в изложението по-долу. По нарушението чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП: Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и специфичните правила, съдържащи се в ЗОП, като в контекста на възникналия спор следва да се анализира това по чл. 49, ал. 1 ЗОП. Цитираната разпоредба въвежда изискване техническите спецификации да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. В този смисъл и в контекста на изложените в атакувания административен акт фактически съображения, преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията спрямо техническите предложения, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивните разпоредби на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно е спазил принципите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Безспорно е, че преценката за обосноваността на поставените от бенефициера изисквания е на базата на предмета на процедурата. Процесната процедура има за предмет Доставка, инсталиране, конфигуриране и поддръжка на ИТ инфраструктура, в която ще работи Единна информационна система на съдилищата (ЕИСС) и Специализирана информационна система за мониторинг и анализ (СИСМА). Техническата спецификация се отнася за поставените от възложителя изисквания към хардуерната инфраструктура за изпълнението на обществената поръчка. Следва да се има предвид, че е допустимо поставянето на изисквания, които имат за цел да гарантират ефективността на дейността на възложителя и при това положение евентуалните участници са тези, които преценяват дали са готови и могат да се справят с поръчката и дали са съгласни с предварително заложените условия, тъй като откриването и реализирането на обществената поръчка цели на първо място да удовлетвори възложителя и неговите специфични нужди, а самият възложител не може и не е задължен да се съобразява с персоналните възможности и желания на всяка една фирма, евентуален участник в процедурата. Съгласно трайната практика на ВАС, в определени случаи на оспорване на специфични изисквания, поставени от възложителя, когато дадено изискване ограничава участието на стопански субекти в процедурата, които не могат да го удовлетворят, но се установи, че то е "обективно обосновано от предмета на поръчката", то не може да се приеме, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Направеното в чл. 2, ал. 2 ЗОП уточнение относно "необоснованото" ограничаване, е продиктувано от специфичните потребности на отделните възложители, които не могат да бъдат обхванати и ограничени в универсални за всички случаи рамки. Поради това, преценката, дали посоченото изискване е спазено или нарушено, трябва да бъде индивидуална и съобразена със специфичните потребности на възложителя. В случая поставените изисквания имат за цел да гарантират на възложителя възможност за качество и надеждност на работа на хардуерната инфраструктура. Принципът за равен достъп не следва да доведе до нарушаване на принципа за ефективно разходване на средствата - което би се получило, когато възложителят бъде принуден да получи нещо, което не може да му върши ефективна работа. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното изискване към поддръжката на ИТ инфраструктурата е съобразено със специфичните потребности на възложителя, а именно да се осигури ефективна и непрестанна поддръжка на доставеното оборудване, което има за цел да създаде комуникационна свързаност и функционална информационна система за 153 съдилища. Правилно е посочено, че поддръжката и обслужването на посоченото оборудване, с оглед броя съдилища, в които ще бъде използвано, обществената значимост и важност на съдебната дейност и необходимостта тя да бъде обезпечена с постоянно действаща и ефективно функционираща информационна система, обосновава необходимостта то да бъде осигурено директно от производителя. Правилен е изводът, че спорното изискване в случая е обосновано от специфичния предмет и целите на поръчката. Изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд, че предвид специфичните потребности на възложителя и с оглед обществения интерес, който процесната поръчка трябва да задоволи, е необходимо същата да отговаря не за по-широк кръг лица с оглед възможностите им да осигурят техническите и професионални изисквания на възложителя, а към кръга лица, които имат възможностите да изпълнят поръчката по такъв начин, че в пълнота да гарантират изпълнението на поставените технически изисквания, технологичните предизвикателства и необходимото качество, така че да се осигури непрекъснато и безопасно експлоатиране на хардуерните компоненти. Изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. По нарушението на чл. 100, ал. 10 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП: В случая административният орган е приел, че с извършената промяна/допълнение на условията в техническата спецификация се ограничава достъпа до участие в обществената поръчка на потенциални участници. Този извод на органа е неправилен. Съгласно чл. 100 ал. 1 ЗОП възложителя може по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Цитираната разпоредба цели да създаде възможност на възложителя да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. В случая е видно, че се касае именно за неточност/пропуск в техническата спецификация. Правилно първоинстанционният съд е съобразил, че в първоначално обявеното съдържание на техническата спецификация в т. 1.4.2, първото изречение е останало недовършено, като липсва посочване от страна на кого следва да се осигури единна точка на поддръжка. Видно е, че изречението няма край и смислов завършък. Видно от целия текст на посочената точка от спецификацията, става ясно че поддръжката следва да е извършена от производителя, както правилно е приел съдът. Доказателство за наличието на техническа грешка е и уведомлението на заинтересованото лице, по чиято инициатива същата е поправена. Така направеното допълнение на техническата спецификация не внася съществени изменения в условията на обществената поръчка, а само изяснява тези условия с оглед допуснатият пропуск. Възложителят е коригирал този пропуск, с който не се променя предмета на поръчката, не се увеличава, нито намалява обема на дейностите, включени в обхвата на поръчката, както и не се променя кръга на заинтересованите участници. Несподелим и нелогичен е изводът на административния орган, че в резултат на направената промяна потенциални участници, които са могли да осигурят единна точка на поддръжка от страна на производителя не са проявили интерес при откриване на поръчката, тъй като не е било посочено това изискване и съответно за тях не е било в интерес да следят публикациите по конкретната обществена поръчка, и съответно това ги лишава от възможността да подадат офертите си. Участниците, които потенциално биха имали интерес към поръчката и могат да осигурят такава поддръжка, които са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа, са способни да разберат въведеното изискване в контекста на предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане. Допуснатият пропуск не би препятствал участието им, а единствено би ги провокирал да поискат уточняване на непрецизния текст, както е и направено в случая. Изложеното обосновава правилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 100, ал. 10 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това прави правилен извода на първоинстанционния съд за липса на основание за определяне на финансова корекция. В отговор на изложените от жалбоподателите доводи за необоснованост на обжалваното решение следва да се посочи, че първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при вярно изведени фактически констатации и точно приложение на относимите законови разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. В настоящото производство разноски от страна на ответника не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение