Решение № 4664 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10816/2019 г.

Решение № 4664 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10816/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСИСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Община Карнобат срещу решение № 1205/27.06.2019 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. № 1123/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–438/08.05.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на община Карнобат за установени нередности по сигнал с рег. № 271 е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-01 от 12.07.2017 г. с изпълнител Обединение "Инженеринг 2017" на стойност 301 568. 96 лева без ДДС и по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-02 от 27.07.2017 г. с изпълнител "Партньори-А. Т." ЕООД, по обособена позиция № 2 на стойност 102 726. 35 лева без ДДС с подизпълнител "Вълчев Архитект" ЕООД и по обособена позиция № 3 на стойност 150 339. 72 лева без ДДС с подизпълнител - "Чобански" ЕООД. Релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Твърди се, че поставените в документацията изисквания относно критериите за подбор не са ограничителни, както и че не е допуснато нарушение на чл. 107, ал. 2 б. "а" ЗОП. Прави се искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решението на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Претендират се разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор релевира възражения за неоснователност. Претендира съдебни разноски за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на Община Карнобат срещу решение № РД–02–36–438/08.05.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година.

С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Карнобат е определена финансова корекция в размер на на 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-01 от 12.07.2017 г. с изпълнител Обединение "Инженеринг 2017" на стойност 301 568. 96 лева без ДДС и по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-02 от 27.07.2017 г. с изпълнител "Партньори-А. Т." ЕООД, по обособена позиция № 2 на стойност 102 726. 35 лева без ДДС с подизпълнител "Вълчев Архитект" ЕООД и по обособена позиция № 3 на стойност 150 339. 72 лева без ДДС с подизпълнител - "Чобански" ЕООД. С решението се констатират нередности, по т. 9 и по т. 14 от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности).

За да отхвърли жалбата срещу решението, административният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, е обосновал законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК.

Решението на първоинстанционния съд е правилно:

Страните не спорят по фактите.

Пред касационната инстанция страните не спорят, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение.

Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон:

По първото констатирано нарушение:

1. изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата – нарушена разпоредба на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП и чл. 2, ал. 1 ЗОП.

1. 1. В процедурата по възлагане на обществена поръчка възложителят- Община Карнобат е отстранил "Инерком" ЕООД по обособена позиция 3, тъй като е установено несъответствие между срока за изпълнение на СМР в Техническото предложение – 60 дни и в Линейния график-90 дни. Правилно УО е приел, че в заглавната част на Линейния график е допусната техническа грешка, тъй като в описателната част на същия срокът за изпълнение на СМР е посочен правилно - 60 дни. А именно описателната част на линейния график представлява разпределение на всички СМР, които ще се изпълнят по обществената поръчка. Предвид изложеното в съответствие с материалния закон се явява изводът на УО, че отстраняването на участника е било незаконосъобразно.

1. 2. Възложителят е отстранил "Бургстрой-2" ООД по обособена позиция 1 - тъй като в представеният линеен график липсват количествата СМР и общо човекочасове.

В документацията за участие в обществената поръчка е посочено, че линейният план-график трябва да е пряко свързан с предложението за изпълнение на строителство, което трябва да включва всички СМР, но няма изисквания за количество СМР и за общо човекочасове. От друга страна в описанието на техническото предложение участникът е указал на възложителя, че изготвеният линеен график е на база 8 часов работен ден при 5 дневна работна седмица. В него са описани работниците, които ще се използват за реализиране на съответните дейности по дни, което е същността на изготвения график. От представената Диаграма на работна ръка се установява и разпределението на предвидените работници за реализиране на дейностите. Т. е. представената от този участник документация дава пълна възможност на Комисията да получи яснота относно планираната последователност на подготовката и изпълнението на всички видове дейности; относно числеността на персонала, който ще бъде ангажиран по всяка една от дейностите от изпълнение на обществената поръчка и по дни. Горната информация е напълно достатъчна, за да може да се придобие представа за разпределението на ресурса "работна ръка" през времето на изпълнение на обособената позиция, както и за началото и края на работния ден, времетраенето на регламентираните почивки в рамките на работния ден, включително и относно общия брой човекочасове. Предвид изложеното правилно УО и съдът са приели, че в случая не са били налице основания за отстраняване на участника, тъй като не е налице несъответствие с предварително обявените условия.

Законосъобразно допуснатите две нарушения са квалифицирани като нередност по т. 14 от от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

По второто констатирано нарушение: неправомерни критерии за подбор, посочени в обявлението и в документацията за участие.

Не се спори, че като възложител на обществена поръчка, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, община Карнобат е поставила изискване към участниците в раздел III. 1. 3 Технически и професионални възможности, при участие по повече от една обособена позиция да разполагат с персонал и/или ръководен състав проектанти по части съгласно текста на обявлението за поръчка и документацията по поръчката, всеки от които да притежава пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП. Спорът е, дали така заложеното изискване е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 – 3 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и дали то представлява нередност по т. 9 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Ръководителят на управляващия орган е приел изискването като нарушение именно предвид описанието на обществената поръчка и техническия паспорт на сградата, представляваща пета категория. Приел е, че чл. 230, ал. 1 ЗУТ говори за физически лица – проектанти със съответната техническа и проектантска правоспособност. Като се е позовал на чл. 7, ал. 3, т. 2 от ЗКАИИП и чл. 3, ал. 5 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в КИПП, органът е аргументирал, че нормативната уредба позволява проектанти с ограничена проектантска правоспособност да изработват самостоятелно проекти за обекти от пета и шеста категория. Предвид категорията на процесния строеж – а именно пета, е заключил че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност е ограничително. Изводът на административния орган е възприет от първоинстанционния съд като съответстващ на правилното приложение на материалния закон.

Същият се споделя и от касационната инстанция:

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Прочитът на разпоредбата обосновава извод, че критериите за подбор, които възложителите могат да поставят пред участниците в поръчката, за да са законосъобразни, във всеки един от случаите следва да се допустими, относими и необходими. За да бъде критерият за подбор допустим, той трябва да бъде сред нормативно регламентираните в ЗОП такива, а именно: годност (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическо и финансово състояние; 3. технически и професионални способности. Доколкото заложеният критерий за подбор касае изискване за определена професионална компетентност на персонала и/или ръководителя на екипа за изпълнение на поръчката, то същият е допустим критерий за подбор за установяване на професионалните способности на екипа на изпълнителя. Органът не оспорва правото на възложителя да поставя професионалните способности на персонала като критерий за възлагане, нито да използва качествени критерии за определяне на икономически най-изгодната оферта. Направените в тази насока възражения са напълно неоснователни и неотносими към констатациите и изводите на ръководителя на управляващия орган. Така заложеният критерий за подбор е допустим и относим към предмета на поръчката. Изрично в мотивите на акта си органът е посочил, че критерият се явява несъответстващ обаче на сложността на поръчката. Същата е с предмет инженеринг и включва изготвяне на инвестиционни проекти във фаза работен проект за строеж пета категория. Касаторът възразява, че поставянето на изискване за пълна проектантска правоспособност към проектантите в изписаните в обявлението части е с цел гарантиране качественото изпълнение на поръчката чрез поставяне на критерий за подбор над минимално установения за упражняване на дейността. Възражението не се споделя и от касационната инстанция. Легалната дефиниция на т. 41 от пар. 2 от ДР на ЗОП, на която се позовава касатора, включва освен наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Поставените цели за качествено изпълнение на поръчката безспорно могат да се следват чрез поставяне на изискване за опит. Безспорно опитът на експерта при упражняване на определена дейност представлява гаранция за качествено изпълнение на поръчката. Изискванията за образование обаче, както и за квалификация за упражняване на определена дейност са нормативно определени. И след като законът поставя като изискване за изготвяне на проект в определи части от проектант с ограничена проектантска правоспособност за строеж пета категория, залагането от страна на възложителя на изискване за пълна проектантска правоспособност се явява ограничение, несъобразено с категорията строеж и необосновано от сложността на поръчката. Безспорно възложителите имат право да ограничават изпълнителите, но поставените критерии за подбор, за да бъдат законосъобразно ограничителни, тази обоснованост трябва да произтича от нормативен акт с ранг на закон /т. е. нормативно предвидено ограничение/ или ограничение предвидено от сложността и обема на поръчката. В случая, нито на нормативно ниво, ниво на ниво сложност и обем на поръчката се обосновава поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност на проектантите по съответните части за строеж пета категория. В тази насока правилни са изводите на органа, споделени от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на така въведения критерий за подбор като ограничителен и несъобразен със сложността и обема на поръчката.

Неоснователно е възражението на касатора, че поставеният критерий за подбор се явява необходим за качественото изпълнение на поръчката. Последното се гарантира чрез поставяне на изискване за опит, знания, умения, но не и чрез поставяне на изискване за пълна проектантска правоспособност, при липса на нормативно изискване за притежаването й за съответния вид дейност.

Правилен се явява изводът на административния съд, че в случая с въведеното изискване необосновано са ограничени потенциални участници, което нарушава основните принципи на ЗОП, а именно на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност. Нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство, а именно чл. 2, ал. 1, т. 1-3 и ал. 2 ЗОП, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Предвид изложеното по-горе неоснователно е възражението на касатора, че поставеното изискване не е в нарушение на ЗОП. Законосъобразен е и изводът на УО, че нарушението има и финансово отражение – нанесена е вреда на бюджета на ЕС, тъй като е нарушена конкуренцията и е намалена чувствително възможността за избор на икономически по-изгодни оферти.

Законосъобразно констатираното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 от приложение 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Законосъобразно е определен и процентният размер на финансовата корекция 5% от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-01 от 12.07.2017 г. с изпълнител Обединение "Инженеринг 2017" на стойност 301 568. 96 лева без ДДС и по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0141-C01-S-02 от 27.07.2017 г. с изпълнител "Партньори-А. Т." ЕООД, по обособена позиция № 2 на стойност 102 726. 35 лева без ДДС с подизпълнител "Вълчев Архитект" ЕООД и по обособена позиция № 3 на стойност 150 339. 72 лева без ДДС с подизпълнител - "Чобански" ЕООД, както и основата.

УО е изложил подробни съображения относно определения процентен размер на корекцията от 5% - посочил е, че е взел предвид тежестта на нарушенията, последиците от нарушенията.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Прочитът на посочените разпоредби във връзка с дефиницията на средства от ЕСИФ, дадена в чл. 1, ал. 2 от закона, налага извода, че като основа при определяне на финансовата корекция могат да се включват допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране предвид разпоредбата на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Безспорно собствените средства на бенефициера не са средства от ЕСИФ, поради което и същите не стоят в основата при определяне на размера на корекцията. Видно от приложения по делото договор за безвъзмездна финансова помощ, бенефициерът не участва в изпълнението на проекта по договора със собствени средства.

УО в решението си е посочил, че нарушенията имат финансово отражение и е описал конкретната вреда за бюджета на ЕС за всяко едно от нарушенията. Финансовото изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по – ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Създадени са предпоставки за разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, което нарушава основни принципи на ЗОП, установени в чл. 2 закона.

Следва да бъде отбелязано, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).

Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд гр. Бургас е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 1834, 01 лева – адвокатско възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд